Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/4675 K.2016/1338

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki 05.12.2008 tarihli tesis yönetimi ve işletim hizmetleri sözleşmesinin sona ermesinden sonra verilen hizmet bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, davalı ... yönetimi tacir olmadığından Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nun 19.01.2015 tarih ve 2015/8 sayılı kararı gereğince kararın temyiz incelemesi Yüksek 13. Hukuk Dairesi'nin görevine girmektedir.

Ne var ki, dosya Yargıtay Hukuk İş Bölümü İnceleme Kurulu'nca 26.05.2015 tarihinde Dairemize gönderilmiş olup, 6644 sayılı Kanunu'nun 2. maddesi ile değişik 2797 sayılı Yargıtay Yasası'nın 60. maddesi uyarınca Hukuk İş Bölümü İnceleme Kurulu tarafından verilen kararlar kesin olduğundan dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı borçlu arasında imzalanan 05.12.2008 tarihli tesis yönetim ve işletim hizmetleri sözleşmesinin davalı tarafından 21.12.2012 tarihli ihtarname ve yazılarla feshedildiğinin bildirildiğini, üç yıllık süresinin sonunda 31.12.2011 tarihi itibariyle akdin sonlandırıldığını, yeni yönetim oluşturulmadığından ve oluşturulana kadar geçecek sürede yönetimi üstlenen ...Yapı yetkilisinin sözlü teklifini kabul ederek müvekkilinin 01.01.2012-15.02.2012 tarihleri arasında 45 günlük dönemde iş merkezinin yönetim görevini yerine getirdiğini,

15.02.2012 tarihi itibariyle yönetim görevini sona erdirerek binayı ... grubunun hakimiyetine bıraktığını, müvekkili tarafından yönetim hizmetinin ve masraflarının karşılığı teşkil eden 83.861,10 TL için düzenlenen 13.02.2012 tarihli faturanın davalıya tebliğ edildiğini, yasal süresi içerisinde itiraz edilmediğini, fatura bedelinin ödenmemesi üzerine başlattıkları takibe davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 oranında icra inkâr tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, tüm dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacının iş merkezinin yönetiminden kaynaklı olarak davacının defter ve kayıtlarına göre 22.788,46 TL yönetim alacağı olduğu, bu alacağı davalıdan talep etme hakkının bulunduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 22.788,46 TL'ye ilişkin itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, icra inkâr tazminatı ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

a) Dava, taraflar arasındaki tesis yönetim ve işletim hizmetleri sözleşmesinin sona ermesinden sonra verilen hizmet bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalı tarafça, 2012 Ocak ayı içerisinde davacı çalışanlarının davalı ... merkezinde hizmet verdiği kabul edilmiş olup 31.01.2012 tarihli kat malikleri kurulu toplantısında hizmet bedellerinin davacı tarafından toplanan aidatlardan karşılanmaması durumunda davacıya ödenmek üzere yeni yöneticiye yetki verilmiştir.

Öte yandan, takip tarihi itibariyle yürürlükte bulunan İİK'nın 67/2. maddesi, " Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre ret veya hükmolunan meblağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata mahkum edilir." hükmünü içermektedir.

İİK’nın 67/2. madde hükmündeki düzenlemeye göre, borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına; alacak likit olsun veya olmasın, böyle bir alacağa dayalı takibin, haksız ve kötüniyetli olması halinde ise istem varsa, borçlu lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir.

İşbu tazminata hükmedilmesi için takibin haksız olması tek başına yeterli olmayıp, ayrıca alacaklının takibi başlatmakta kötüniyetli olması da gerekmektedir. Alacaklının kötüniyetli sayılabilmesi için de, takibin haksız olduğunu bildiği ya da bilmesi gerektiği halde icra takibine girişmiş olması gerekir. Bu hususun ispat yükü de, davalı borçludadır. (Bkz. Prof.

Baki Kuru, İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, Ankara 2003, sayfa 173 vd.) Dairemiz'in 19.01.2012 tarih ve 2011/2342 E., 2012/239 K; 14.05.2013 tarih ve 1991 E., 3176 K; 13.04.2015 tarih ve 2729 E., 2509 K. sayılı ilamları da aynı yöndedir.

Somut olayda, faturaya dayalı olan icra takibi, var olduğu düşünülen alacağın tahsili amacına yönelik olup, davacının icra takibinde haksız olduğu yargılama sonunda belirlenmiş ise de, icra takibinde haksızlık, icra takibinin salt bu nedenle kötüniyetle başlatıldığının kabulüne yeterli olmayıp, takibin kötüniyetli olduğuna dair somut bir kanıt bulunmadığından, mahkemece, davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmemesi doğru olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b-Dava, davacının faturaya dayalı alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dava tarihinde yürürlükte olan 6908 sayılı TBK'nın 139. maddesinin ilk iki fıkrası "İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir." hükmünü içermektedir.

Dairemizin 04.11.2014 tarih ve 3943 E., 6950 K; 08.12.2014 tarih ve 5307 E., 7906 K; 22.10.2015 tarih ve 2014/11060 E., 2015/6797 K.; 12.11.2015 tarih ve 2014/9715 E., 2015/7268 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere;

Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir. Takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını

belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir.

Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır.

(YHGK'nın 24.05.1950 gün ve 74 E., 31 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır. Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu, ya da TBK'nın 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur.

Somut olayda, davalı tarafça, davacının sözleşmenin sona ermesinden sonra kontrolünde bulunan banka hesabından para çektiği savunularak mahsup itirazında bulunulmuştur. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalının mahsup itirazı hususunda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadığı gibi gerekçeli kararda da bu hususa ilişkin olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmamıştır.

Bu durumda mahkemece, adı geçen banka hesabıyla ilgili kayıtlar celbedilerek davalının mahsup itirazı hususunda bilirkişiden ek rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre, davacı vekilinin icra inkâr tazminatına yönelik temyiz itirazının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.