Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/4713 K.2015/5234

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili, davacılardan ... ve diğer davacıların murisi ... ile davalı yüklenici arasında 22.01.2010 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, arsa sahiplerinden muris ...'ın 17.11.2012 tarihinde vefat ettiğini, sözleşme gereği davacılara ait 225 ada 3 parsel üzerine davalı yüklenici tarafından yapılacak toplam 10 adet bağımsız bölümlü binanın anahtar teslimi olarak 30.09.2011 tarihinde teslimi karşılığında, murise ait 2250 ada 4 parselin davalıya devredileceğinin kararlaştırıldığını, davacıların üzerine düşen edimi yerine getirerek davalıya tapuda devir yaptıkları halde,

davalı yüklenicinin davacılara isabet eden bağımsız bölümleri süresinde teslim etmediği gibi eksik ve kusurlu olarak inşa ettiğini, davacı arsa sahiplerinin 23.10.2012 tarihinde tek taraflı olarak sözleşmeyi feshettiğini, gecikmeden dolayı cezai şartın ödenmesi için muris ... tarafından davalıya gönderilen 28.06.2012 tarihli ihtarnamenin de sonuçsuz kaldığını ileri sürerek, 30.170.40 TL eksik ve kusurlu iş bedelinin dava tarihinden;

binanın teslim tarihi olan 2012 yılı Nisan ayına kadar sözleşmede belirlenen iş yeri için aylık 2.000,00 TL, daireler için aylık 700,00 TL üzerinden 6 aylık cezai şart bedeli olan 57.600,00 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında eksik ve kusurlu iş talebini ıslah ederek 35.365.80 TL'ye artırmıştır.

Davalı vekili, tespit bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, sözleşmede olmayan bazı hususların bilirkişi tarafından dikkate alınarak rapor düzenlendiğini, davacının sahibi bulunduğu ....'nden kaynaklanan sebeplerle işin gecikmesinin söz konusu olduğunu, şirkete davanın ihbarını talep ettiklerini, ayrıca bilirkişi raporunda 3g, 3h ve ı maddelerinde belirtilen hususları giderilmiş olmasına rağmen, raporda maliyet hesabı yapılmasının hatalı olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İhbar edilen .... yetkilisi ..., bir kısım duruşmalara katılmış, ancak davanın esası hakkında beyanda bulunmamıştır.

Mahkemece, iddia, savunma, kısmen benimsenen bilirkişi raporları ve dosya kapsamına göre; davacılar ... ve ...'ın murisi ... ve davacı ... ile davalı arasında noterde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapıldığı, sözleşme imzalayan ...'ın sözleşmeye konu daire ve iş yerlerinin geç teslimi nedeniyle davalıya ihtarname gönderdiği, 17.11.2012 tarihinde vefat ettiği, bilirkişi raporunda eksik işlerin bedelinin 35.365,80 TL olduğu belirtilmiş ise de, davalının itiraz ettiği kalemlerin maliyet bedeli düşülerek hüküm kurulduğu,

davalı her ne kadar işin gecikmesinin kendilerinden kaynaklanmadığını ileri sürmüş ise de davacılar ile ihbar edilen ....'nin farklı kişiler olduğu, arada bağlantı olduğu savunmasının ispatlanamadığı, sözleşmede belirtilen tarihte dairelerin ve iş yerlerinin teslim edilmemiş olması davalının sorumluluğunda olduğundan yapılmayan işlerin ve hatalı yapılan işlerin bedelinin davalı tarafça karşılanması gerektiği, davalı yüklenicinin davacılara ait bağımsız bölümleri 30.09.2011 tarihinde teslim etmediği, sözleşmeyi imzalayan muris ...'ın 28.06.2012 tarihinde cezai şarta ilişkin kira bedellerinin ödenmesi için ihtarname gönderdiği,

cezai kira bedellerinin 30 gün içinde ödenmemesi nedeniyle davacılar murisi ... ve davacı ...'in 23.10.2012 tarih 7738 yevmiye nolu ihtarname ile düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesini tek taraflı olarak feshettiklerini, inşaattaki eksikliklerin kendileri tarafından yerine getirileceğini, mahkemece yapılan tespitte belirlenen 30.170,40 TL eksik iş bedelinin ve cezai şart niteliğindeki 57.600,00 TL'sinin ihtarnamede belirttikleri banka hesap numarasına ödenmesini davalıya ihtaren bildirdikleri, bu ihtarnamenin 09.11.2012 tarihinde davalı şirkete tebliğ edildiği,

cezai şart bedeli yönünden davalı tarafa ihtarnamede 30 günlük süre verilmiş olmakla davalının 10.11.2012 tarihinde temerrüde düştüğü gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, 34.975,80 TL eksik iş bedelinin 30.170,40 TL'sinin dava tarihinden itibaren, 4.805,40 TL'sinin ıslah tarihi olan 04.11.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle.

2011 yılı Ekim ayı ila 2012 yılı Mart ayları arasında işleyen toplam 57.600,00 TL cezai şart niteliğinde kira bedelinin temerrüt tarihi olan 10.11.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Davacılar vekilince, davacılardan ... ve ...'ın murisi ... ve davacı ... ile davalı şirket arasında imzalanan 22.01.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalının inşaatı sözleşmede öngörülen sürede teslim etmediği, eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğu, bu nedenle sözleşmenin davacı ... ve diğer davacıların murisi ... tarafından 23.10.2012 tarihli ihtarnameyle feshedildiği ileri sürülerek, eksik ve ayıplı imalat bedeli ile 6 aylık cezai şart bedelinin davalıdan tahsili istenmiştir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470. vd (BK'nın 355 vd.) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Türk Borçlar Kanunu'nun 237 (BK'nın 213), Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır.

Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin Birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir.

Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar.

Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Somut olayda davacı arsa sahipleri tarafından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tek taraflı feshedildiği belirtilmiş ise de, dava dilekçesinde, sözleşmenin feshine karar verilmesi istenilmediği gibi, davalı yüklenicinin feshi kabul ettiği yolunda, bir başka anlatımla fesih iradelerinin birleştiği yönünde dosyada herhangi bir delil ve belge de bulunmamaktadır.

Öte yandan, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeden haklı olarak dönen taraf, temerrüde düşmekte kusurlu olan taraftan TBK’nın 125/son (BK'nın 108) maddesi uyarınca ancak menfi zarar talep edebilir. Gerçekten, TBK'nın 125/son (BK’nın 108/2.) maddesi uyarınca, "Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir." TBK'nın 125/2.

(BK'nın 106/2) maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesine dayanılarak, borçlu direnimi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi üzerine taraflar, TBK'nın 125/son (BK 108/1) maddesi uyarınca ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler.

Ancak, karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca, malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir. İşte, bu eylemli azalmaya, olumsuz zarar (negative interesse) denilir. Bu zararın tazminine ilişkin yasal dayanak, aynı maddenin son fıkrasında (TBK m. 125/son, BK m. 108/2) düzenlenmiştir.

Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır.

Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır.

Olumlu zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, olumlu zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle olumlu zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir.

Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza (TBK. m. 179/II, BK. m. 158/2), seçimlik ceza (TBK m. 179/1, BK m. 158/1), eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı (TBK. m. 125/1, BK m. 106/2) müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir. Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği zarardır.

Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin "Özel Şartlar" bölümünün 3. bendinde "Yüklenici Azim Otomotiv İnşaat ve Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi konu olan inşaatın zamanında bitirilmemesi durumunda teslim edilemeyen her bir daire için aylık 700.00 TL, her bir dükkan için aylık 2.000.00 TL'yi cezai kira bedeli olarak ödemeyi kabul eder." hükmü düzenlenmiş olup, gecikme halinde yüklenici tarafından ödeneceği kabul edilen bu tutarın, aylık olarak kararlaştırılmış olması ve "kira bedeli" ibaresinin kullanılmış olması karşısında, gecikme tazminatı niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Buna göre, mahkemece, bu bedelin cezai şart niteliğinde olduğunun kabulü doğru değilse de, bu yanlışlığın sonuca etkisi olmamıştır.

Dava dilekçesinde davacılar tarafından 23.10.2012 tarihli ihtarname ile sözleşmenin tek taraflı feshedildiği açıklanmasına rağmen, fesih istemiyle bağdaşmayacak şekilde gecikme tazminatı ile eksik ve ayıplı işler bedeli istenilmiş ise de, sözleşmede feshe rağmen bu taleplerde bulunulabileceği yönünde bir hüküm bulunmadığı ve tarafların fesih hususunda iradelerinin birleşmemiş olduğu gözetildiğinde, mahkemece olumlu zarar kapsamındaki taleplerle ilgili inceleme ve araştırma yapılması isabetli olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davalı vekilinin gecikme tazminatına yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ''İnşaatın Ortak Alanlarının Özellikleri'' başlıklı bölümünün 1. bendi, ''Merdivenler ve sahanlıklar granit olarak mal sahipleri tarafından yapılacaktır.'' hükmünü içermektedir.

Davalı tarafça davacı arsa sahipleri adına merdiven ve granit işlerini yapacak olan ve ihbar olunan ...'nin yapım işini geciktirdiği savunulmuş olup, yargılama aşamasında dinlenen davacı tanıklarından ..., binanın inşaatı sırasında ihbar olunan ..... şirketine bağlı olarak çalıştığını, binanın mermer işinin .... tarafından yapıldığını, ölçümleri kendilerinin aldığını, ancak davalı yanın kot ölçümünü lazerli kendileri almakta ısrar ederek parça parça ölçü aldığını ve mermerin de parça parça takıldığını, gecikmenin bundan kaynaklandığını, binanın bittiği tarihi tam hatırlayamamakla beraber 2011 yılı Nisan ayında inşaat işinin bittiğini,

ancak binada tamamlanmayan işler olduğunu, eksikliklerin sonradan tamamlanıp tamamlanmadığını bilmediğini ifade etmiş; tanık ..., dava konusu binaya monte edilmek için mermerlerin getirildiğini, asansörle kot farkı olduğu için mermerlerin monte edilmesi mümkün olmadığından, mermerlerin orada 4 ay kadar beklediğini, davacılarla veya davacıların murisi ... ile .... arasında bir bağlantı olup olmadığını bilmediğini, binanın ne zaman teslim edildiğini bilmediğini, ancak mermer işi bittiğinde binada mermer haricinde bitmeyen işlerin olduğunu, inşaatın devam ettiğini belirtmiş;

tanık ..., ise davalı yüklenicinin zamanında söz konusu ölçüleri veremediğinden ve ölçüler verilmeden mermeri monte edemeyeceklerinden 4 ay davalının ölçü vermesini beklediklerini, ... veya mirasçılarının .... ile herhangi bir bağlantısı olmadığını, binanın ne zaman teslim edildiğini bilmediğini, ancak mermer işini bitirdiklerinde binada yapılmamış noksan işlerin olduğunu beyan etmiştir.Mahkemece, ihbar olunan şirketle davacılar arasındaki bağlantının kanıtlanamadığı gerekçesiyle davalının bu yöndeki savunması dikkate alınmamıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmede, ortak alanlardaki mermer ve granit işlerinin arsa sahiplerince yapılacağı açıkça kararlaştırılmış olup, davacı arsa sahiplerinin ihbar olunan .....'nin kendileriyle bağlantıları olmadığı yönünde bir iddialarının bulunmadığı da gözetildiğinde, ihbar olunan şirketin sözleşme doğrultusunda davacı adına mermer ve granit işini yapan şirket olduğu kabul edilmelidir.

Bu durumda mahkemece, öncelikle sözleşme gereği davacı arsa sahiplerinin yükümlülüğünde olan mermer ve granit işi ile ölçülerinin alınmasındaki gecikmenin kimden kaynaklandığı hususunda tanık beyanları arasındaki çelişki giderildikten sonra, gecikmenin bu işteki süresinin ne kadar olduğu/olabileceği, bu gecikmenin hangi taraftan kaynaklandığı, gecikmenin teslim süresine ve dolayısıyla geç teslimden kaynaklanan tazminata etkisi bulunup bulunmadığı hususlarında, bilirkişi kurulundan ek rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.