Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/5735 K.2015/8435

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-karşı davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı ve karşı davada davalı arsa sahipleri vekili asıl davada, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği bodrum yapılması gerekirken binanın bodrumsuz yapıldığını ve yarım dairenin kendilerine verilmediğini belirterek, bodrum yapılmaması nedeniyle yüklenicinin yapmaktan kaçındığı masraflar için şimdilik 6.000,00 TL ve bodrum yapılmadığından uğranan değer kaybı için şimdilik 12.000,00 TL olmak üzere toplam 18.000,00 TL'nin reeskont avans faiziyle davalıdan tahsili ile mirasçılık belgesindeki payları oranında davacılara verilmesine,

davacılara teslim edilmeyen zemin kat 1 nolu dairenin 1/2 hissesinin tapusunun iptali ile davacıların mirasçılık belgesindeki payları oranında adlarına kayıt ve tesciline, bu mümkün olmadığı takdirde dairenin 1/2 payına isabet eden satış bedeli olan 37.500,00 TL'nin 02.11.2012 tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile mirasçılık belgesindeki payları oranında davacılara verilmesine, haksız karşı dava ve takas mahsup talebinin reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ve karşı davada davacı yüklenici vekili ise, bodrum kelimesinin sözleşmeye sehven yazıldığını, davacıların inşaat aşamasında kontrollerde bulunmasına rağmen bodrum yapılmasını istemedikleri gibi teslim aldıktan sonra da ayıp ihbarında bulunmadıklarından binayı olduğu gibi kabul etmiş sayıldıklarını, davacılar Hasan ve ... paylarını 02.11.2012 tarihinde ....'a satarak tapuda devrettiklerinden taraf ehliyeti ve dava açmakta hukuki yararlarının bulunmadığını, 1,5 daire yönünden toplam 33.000,00 TL sözleşme dışı fazla işler yaptıklarından bunların davacılardan tahsili gerektiği için takas ve mahsubunu istediklerini,

diğer daireyi 75.000,00 TL'ye sattıklarından dairenin 1/2'sinin 37.500,00 TL tutarındaki bedelini 30.01.2013 tarihinde davacılara gönderdiklerini ileri sürerek, asıl davanın reddine, davacıların bodrumun yapılmaması nedenine dayalı taleplerinin kabulü halinde müvekkilinin binanın değerini artırıcı sözleşme dışı yaptığı faydalı harcamaların davacıların tazminatlarından takas ve mahsubuna, davacıların davasının reddi halinde 33.000,00 TL faydalı harcamaların davacılardan tahsili ile davalı müvekkiline ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Diğer davalı .... ise cevap vermemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, bilirkişi raporuna itibar edildiği, sözleşme ve proje kapsamında yapılması gereken işler belirlendiğinden tanık dinletme talebinin reddedildiği, 1 no'lu dairenin 1/2 bedeli olan 37.500,00 TL'nin yargılama sırasında ödendiği, satış tarihi olan 02.11.2012 tarihinden ödeme tarihi olan 04.03.2013 tarihine kadar işleyecek yasal faize hükmedilmesi gerektiği, 1,5 daire için değer eksikliğinin 8.374,995 TL olduğu,

karşı dava yönünden ise daire içlerine fazladan yapılan 550,64 TL değerinde mutfak fayans işçiliği, 400,00 TL değerinde kartonpiyer ve 1.000,00 TL değerinde cam balkon işinin fazla iş olarak kabul edilerek, bu işlerin toplam miktarının 1.950,64 TL olduğu,

davacıların 1,5 bağımsız bölüm yönünden 2.925,96 TL fazla iş yapıldığının kabul edildiği gerekçesiyle asıl dava yönünden dava konusu taşınmaz zemin kat 1 no'lu dairenin 1/2 bedeli olan 37.500,00 TL'nin yargılama sırasında ödendiği anlaşıldığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, dava dilekçesinde faiz talebi de olduğundan, 37.500,00 TL'nin satış tarihi 02.11.2012 tarihinden ödeme tarihi olan 04.03.2013 tarihine kadar işleyecek yasal faizinin davalıdan tahsiline, davacıların diğer taleplerinin kısmen kabulü ile,

toplam 8.374,99 TL'den davalının daire içlerine yaptığı fazla masraf karşılığı olan 2.925,96 TL'nin mahsubu sonucu kalan 5.449,03 TL'nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı dava yönünden ise asıl davada mahsup edilen miktar hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davalının diğer talepleri yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davalı ve karşı davada davacı yüklenici .. .. vekili temyiz etmiştir.

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik işler bedeli ile değer kaybı ve satılan dairenin bedelinin tahsili; karşı dava ise sözleşme dışı fazladan yapılan işler bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ve karşı davada davacı yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2- Dava konusu olup, arsa sahiplerine devredilmeyen yarım daire bedeli olan 37.500,00 TL'nin ön inceleme tutanağı tutulmasından önce ödendiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 6. maddesi gereği vekalet ücretinin 1/2'sine hükmedilmesi, hükmolunan diğer kısım için ise tam vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak hükmolunan tüm miktar yönünden tam vekalet ücretine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Mahkemece, asıl davada 37.500,00 TL alacak yönünden satış tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiştir. Oysa, BK'nın 101 ve TBK'nın 117. maddesine göre, muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtariyle mütemerrit olur. Somut olayda, davacı tarafından davalıya temerrüt oluşturacak nitelikte bir ihtarname gönderildiği kanıtlanmış değildir. Bu durumda faiz başlangıcının 18.01.2013 dava tarihi olması gerekirken yanlış değerlendirme ile satış tarihinden faiz yürütülmesine karar verilmesi de hatalı olmuştur.

Kararın yukarıda belirtilen yönlerden bozulması gerekir ise de, yapılan yanlışlığın yeniden yargılamayı gerektirmediği anlaşıldığından HMUK'nın 438/VII. maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

Bunun dışında, karar başlığında davacılardan Ebral Can'ın adının yazılmaması mahallinde düzeltilebilir nitelikte olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.