Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/8365 K.2016/1717

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davalılar vekilince duruşmalı, katılma yoluyla davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmeler imzalandığını, teknik şartnamede trafo merkezinin kurulacağı yerin inşaatının yüklenici müvekkili davacı şirket tarafından yapılacağının kararlaştırıldığını, bunun dışında,...tarafından yapılması gerekirken yapılmayan, trafo merkezi elektrik cihazları, panolar gibi diğer imalatların zorunlu olarak müvekkilince yapıldığını, davalı arsa sahiplerinin, söz konusu imalatların bedeline ilişkin olarak paylarına düşen borcu ödemediklerini, ... TL işlemiş faizi olmak üzere toplam... TL'nin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı haksız olarak itiraz ettiklerini ileri sürerek, itirazın iptali ile % 40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, taraflar arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmeler uyarınca, inşaatın bitirilmesi ve iskân ruhsatı alınarak arsa sahiplerine düşen dairelerin anahtar teslimi olarak teslimine kadar geçen süreçteki tüm masrafların davacı yüklenici şirket tarafından karşılanması gerektiğini, sözleşmelerde götürü ücret kararlaştırıldığından, fazladan bir ücret talep edilemeyeceğini, öte yandan icra takibine dayanak olarak gösterilen faturanın düzenlendiği tarihten sonra taraflar arasında 21.11.2008 tarihli bir ek sözleşme imzalandığını, davacı şirketin anılan ek sözleşmede dava konusu imalat bedeline ilişkin herhangi bir çekince koymadığını savunarak, davanın reddini ve % 40 kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı şirketin,...i müsadesi gereği zorunlu olarak binaya enerji sağlamak amacıyla 2008 yılı rayiçlerine göre...tutarında trafo merkezi elektrik tesisatı ve diğer donanım imalatı yaptığı, bu miktar üzerinden davalı arsa sahiplerinin payına düşen borcun ...TL olduğu, bu imalatların taraflar arasındaki sözleşmeler uyarınca yapılması zorunlu olan imalatlardan olmadığı, 21.11.2008 tarihli protokolde de davacı şirketin söz konusu imalatın bedelinden açıkça vazgeçtiğine dair bir hüküm bulunmadığı, protokolden sonra temerrüdün gerçekleşmediği, icra inkar tazminatı koşullarının da

bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile... TL asıl alacak üzerinden itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz etmiştir.

1) Dava, davacı yüklenici tarafından yapılan trafo merkezinin imalat bedelinden davalı arsa sahiplerinin payına düşen tutarın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 101. (TBK'nın 117.) maddesi, "Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla, mütemerrit olur. Borcun ifa edileceği gün müttefiken tayin edilmiş veya muhafaza edilen bir hakka istinaden iki taraftan birisi bunu usulen bir ihbarda bulunmak suretiyle tespit etmiş ise, mücerret bugünün hitamı ile borçlu mütemerrit olur." hükmünü içermektedir.

Dairemizin 18.09.2015 tarihli geri çevirme kararı üzerine, davacı tarafından davalılara gönderilen 10.03.2008 tarihli ihtarname ve bu ihtarnamenin davalılara tebliğine ilişkin tebellüğ belgeleri dosya arasına eklenmiştir.

Davacı tarafça davalılara keşide edilen ihtarname kapsamından, henüz trafo merkezi imal edilmeden, paylarına düşen paranını talep edildiği anlaşılmış olup, henüz harcama yapılmadığından, bir başka anlatımla, davalıların "muaccel bir borcu" bulunmadığından, bu ihtarnamenin BK'nın 101. maddesi hükmüne uygun bir ihtarname olduğu söylenemez.

Mahkemece, davacı tarafça, dava dilekçesinde bu ihtarnameye dayanılmış olduğu gözetilerek bu ihtarnamenin ve tebliğ belgelerinin getirtilmesi ve ihtarnamenin BK'nın 101. maddesi hükmüne uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu hususun gözardı edilmesi doğru olmamış ise de, bu ihtarnamenin temerrüde esas alınmaması sonucu itibariyle doğru olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Dosya kapsamından, davacı tarafça, trafo merkezinin imalinden sonra, 02.06.2008 tarihli faturanın düzenlendiği, bu faturadaki tutardan, davalıların payına düşen... alacağın, işlemiş faiziyle tahsili için icra takibine başlandığı, takip talepnamesinde, işlemiş faizin fatura tarihi 02.06.2008 ile 26.12.2011 takip tarihi arasındaki dönem için hesaplanmış olduğu anlaşılmıştır.

Faturanın tebliği üzerine 8 gün içinde itiraz edilmemesi halinde, faturada yazılı bedel, 6762 sayılı TTK'nın 23. maddesi hükmü uyarınca kesinleşir.

Tebliğ edilmez ya da tebliğ edilip de itiraza uğrarsa, faturada yazılı bedel kesinleşmez ise de, sözleşmede yüklenicinin sorumluluğuna ilişkin bir hüküm bulunmadığından, davacı yüklenicinin sözleşme dışında yaptığı dava konusu zorunlu harcama nedeniyle nedensiz zenginleşen davalıların paylarına düşen kadar sorumluluğu ilke olarak devam eder ve o harcamanın piyasa rayicine göre belirlenecek bedelin paylarına düşen kısmını davalılar ödemek durumundadır.

Faturada yazılı miktarın kesinleşmesi ile borcun ödenmesi istenebilir hale gelmekte ise de, kesin vade yok ise borçlunun BK'nın 101/1. maddesi hükmü uyarınca ödeme talebi ve miktar içeren bir ihtar ile ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir. Somut olayda, BK'nın 101/2. maddesi hükmüne uygun olarak, taraflarca kararlaştırılmış kesin bir vadenin varlığı da iddia edilmiş ve kanıtlanmış değildir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 27.06.2005 tarih ve 2004/10308 E., 2005/6766 K. sayılı ilamı da bu yöndedir.)

Bu durumda, mahkemece, davacı tarafça takip tarihi öncesinde davalıların temerrüde düşürüldüğünün iddia edildiği gözetilerek, faturanın kesinleştiği tarihten sonra ödeme talebi ve miktar içeren bir ihtarname ile davalılar temerrüde düşürülüp düşürülmediği, varsa ihtarın davalılara tebliğ edilip edilmediği sorulup, böyle bir ihtarnamenin varlığı durumunda ihtarname ve tebliğ belgeleri getirtilerek BK'nın 101/1. maddesi hükmü çerçevesinde değerlendirilerek, hükmedilen ... üzerinden temerrüt tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş faiz talebi ile ilgili bir karar verilmesi, böyle bir ihtarname ve tebliğinin kanıtlanamaması halinde şimdiki gibi işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.