Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2015/9783 K.2018/606

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili,takibe konu borçlunun müvekkili kooperatife 44 ve 56 nolu üyeliği nedeniyle birikmiş aidat borçlarının olduğunu,birikmiş aidat borçları nedeniyle davalı aleyhine takip yaptıklarını, davalının haksız ve mesnetsiz yaptığı itiraz nedeniyle takibin durduğunu ileri sürerek, itirazının iptalini ile alacağın % 40'ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davalısı bulunduğu dosyada borçlu olduğu miktar ile ... İcra Müdürlüğü'nün 2009/1458 esas sayılı takip dosyasında alacaklı olduğu miktarın takası talebinde bulunmuştur.

Mahkemece iddia,savunma,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalının davacı kooperatifteki 44 ve 56 nolu üyeliği nedene ile birikmiş aidat borcunun bulunduğu, davalının davacıdan olan alacağının dava konusu alacaktan mahsup edilmesi istenmiş ise de davalının çek alacağına ilişkin ayrı bir takip başlatığı ve takibin devam ettiği takas talebinin bu nedenle kabul edilmediği, dava konusu alacak miktarının likit olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, kooperatif aidat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Genel kurul kararları, kooperatif ile üyesi arasında yapılan bir sözleşme niteliğindedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda 2007 yılı genel kurulunda alınan karar gereğince aylık %5 oranı üzerinden gecikme faizi hesaplanmış olduğu anlaşılmakla, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın faize ilişkin 88 ve temerrüt faizine ilişkin 120. maddelerinin görülmekte olan davalarda da uygulanır.

TBK'nın 120. maddesinde "Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.

Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli" olacağına ilişkin düzenleme gözetilerek, 01.02.2008-01.12.2010 tarihleri arasını kapsar şekilde TBK'nın 120. madde hükmü uyarınca gecikme faizinin tespiti açısından mahkemece uygulamaya elverişli bilirkişi raporu alınarak hüküm kurulması gerektiğinden, ilgili yasa maddesine aykırı hesaplama yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru görülmemiştir.

Davalının takas def'i dikkate alındığında ise ;icra takip tarihi ile işbu dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 118. maddesinin ilk iki fıkrası "İki şahıs karşılıklı bir miktar meblağı veya yek diğerine mümasil başka malları birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki taraftan her biri borcunu alacağı ile takas edebilir.

Alacaklardan biri, münazaalı olsa bile takas dermeyan olunabilir." hükmünü içermektedir. 6908 sayılı TBK'nın 139. maddesinin ilk iki fıkrasında da aynı yönde düzenlemeler yer almaktadır. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir.

Takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarakta ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir.

Ancak, süresinde yapılmayan takas def'ine, HMK'nın açıkça muvafakat öngören 141/2. maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği bildirilerek hemen karşı konulmadığı takdirde zımni olarak savunmanın genişletilmesine rıza gösterilmiş sayılır.

Bu durumda, davalının başka bir takip konusu olan alacağına dayandığı ve 818 sayılı BK'nın 118/2. madde hükmü uyarınca takas def'inde bulunulabileceği gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.