Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/1349 K.2018/2749

....

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tapu iptali ve tescil davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davalı vekilince duruşmalı, katılma yoluyla asıl ve birleşen davada davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen dosyada davalı şirket vekili .... ile katılma yoluyla temyiz eden asıl ve birleşen dosyada davacı vekili Avukat ...'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, asıl davada, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin inşaatı süresinde teslim etmediğini, tadilat projesi ile inşaat alanının artırıldığını, ayrıca davalıya ait bir dükkan ile müvekkiline ait bir dairenin takas edilmesi nedeniyle alan azalması oluştuğunu ileri sürerek, metrekare eksiği kadar bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile tescili mümkün değilse değerinin ve gecikme tazminatının tahsilini; birleşen davada, gecikme tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından,asıl ve birleşen davada, davacının takas nedeniyle oluşan zararının, tadilat projesi nedeniyle artan inşaat alanı nedeniyle davacının hissesine düşen metrekarenin bedelinin ve gecikme tazminatından, davacının dairesine yapılan fazladan imalat bedelinin mahsubu ile kalan miktarının tahsiline karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve gerekçeli karar başlığında hatalı olarak yazılan asıl dava tarihinin mahkemesince her zaman düzeltilebileceğine göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Yüklenici olan davalı şirket ile davacı arsa sahibi arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, bu sözleşme, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 19/2. madde hükümleri uyarınca davacı arsa sahibi için de ticari iş niteliğindedir ve davacı, ticari işlerde 3095 sayılı Yasa'nın değişik 2/2. maddesi gereğince avans faizi isteme hakkına sahiptir. Bu itibarla, davacı arsa sahibi tarafından, dava konusu alacaklarının avans faizi ile tahsili istenmesine rağmen mahkemece, asıl ve birleşen davada kabulüne karar verilen alacağa yasal faiz uygulanması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

../.. S.2.

3)Asıl davada, davacı yanca, taraflar arasındaki 07.01.2010 günlü ‘‘Paylaşım Sözleşmesi’’ başlıklı sözleşmeden sonra, davacıya bırakılan A blok 57 numaralı daire ile, yüklenici davalıya ait 4 numaralı dükkanın takas edilmesi ve dükkanın alanının daha küçük olması nedeniyle uğranılan zararın tahsili talep edilmiştir. Dosya kapsamında bulunan 14.02.2012 günlü tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen resmi senedin incelenmesinde, sözkonusu trampa işlemine arsa sahibi davacının bizzat katıldığı ve daire ile dükkanın bedelsiz olarak trampa edildikleri belirtilmiştir.

Bu durumda, mahkemece, davacının, dükkan ve dairenin takası nedeniyle talep ettiği 91.850,00 TL miktarın reddi yerine kabulü hatalı olmuştur.

Bununla birlikte, birleşen davada, reddedilen miktar için davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi de doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.