Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/4009 K.2016/3354

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı dava dilekçesinin usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 08.11.2013 tarihli "Koçluk ve Danışmanlık Sözleşmesi" bulunduğunu, bu sözleşmeye göre davalının ....'ya bağlı faaliyet gösteren gerçek kişi tacir olduğunun belirtildiğini, davacı adına sözleşmede belirtilen edimleri ifa etmeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalının başka bir kurumda tam zamanlı olarak çalışmaya başladığını belirttiğini, eyleminin haksız fesih mahiyetinde olduğunu ileri sürerek, 7.500,00 USD cezai şart bedelinin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmenin iş aktine ilişkin olduğu, taraflar arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nda düzenlenen işçi işveren ilişkisinin bulunduğu ve iş mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle, dava dilekçesinin usulden reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Davalı vekilinin temyiz istemi bakımından;

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Dava, taraflar arasındaki “Koçluk ve Danışmanlık” sözleşmesinin haksız feshi sebebiyle cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki anılan sözleşmenin 2. maddesi, “... müşterilerine koçluk, eğitim ve danışmanlık hizmetleri vermek üzere kurulmuş bir şirkettir. İşletme Koçu İstanbul Ticaret Odasına bağlı olarak faaliyet gösteren gerçek kişi tacirdir. ... müşterilerine hizmet verirken bağımsız bir taşeron olarak görevlendirmek istemekte; İşletme Koçu da koçluk, eğitim ve danışmanlık ve bunlarla ilgili satış ve pazarlama faaliyetlerini de ... adına vermeyi istemektedir.” hükmünü içermektedir.

Hizmet sözleşmesi, 6098 sayılı TBK'nın 393. maddesinde, "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır. Hizmet sözleşmesinin satış, kira gibi akitlerden ayırımında bir zorluk bulunmamasına karşılık, vekalet, istisna gibi akitlerden ayrılmasında büyük güçlüklerle karşılaşılmaktadır.

Bu yüzden de hizmet sözleşmesinin tarifinin, diğer akitlerden ayırıcı unsurları ihtiva etmesi gereklidir. TBK'nın 393. maddesindeki tanımdan, akdi karakterize eden unsurların bir iş görülmesi, ücret ve belirli-belirli olmayan bir çalışma süresi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak hizmet akdini esaslı olarak diğer akitlerden ayıran asıl kıstas, bağımlılık rabıtasıdır.

Bu nedenle hizmet akdini şu şekilde tarif etmek mümkündür. " Hizmet akdi öyle bir akittir ki, işçi bir ivaz mukabilinde muayyen veya gayri muayyen bir zaman

için iş gücünü işverenin emrine tahsis ve onun direktifi altında işi ifa etmeyi taahhüt eder (Seza Reisoğlu, Hizmet Akdi-mahiyeti, unsurları-hükümleri-, Ankara 1968, s. 38-39).

Hizmet sözleşmesinin unsurlarını; hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanması şeklinde belirlemek mümkündür. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur.

Diğer taraftan hiçbir gruba girmeyen akitler Borçlar Kanunu'nun genel hükümleri, iyiniyet kuralları ve teamüllere göre çözümlenmelidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Somut olayda uyuşmazlık "Koçluk ve Danışmanlık" sözleşmesinin haksız feshedildiği iddiasıyla cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Bu nedenle ortada hizmet sözleşmesinin unsurları bulunmamakta; koçluk ve danışmanlık hizmetinin görülmesi amaçlanmakla, hizmet temini sözleşmesi bulunmaktadır. Hizmet temini sözleşmelerinde hizmet veren taraf işçi veya hükmi şahıs olabilir.

Her işveren gibi kamu kuruluşları da işyerlerinde görülen kimi işleri veya işyerinin bir bölümünü başka işverenlere devredebilirler. Ancak böyle bir devir durumunda işçi çalıştıran işverenin emir ve talimat verme hakkı tamamen kendisine ait olmalıdır. Bu durumda hizmet temini sözleşmesinden bahsedilebilir.

Gerçekten, hizmet temini sözleşmelerinde işçilerin işe alınması, çalışma şartları ve biçimi, işçi sayısı gibi işverenin yönetim hakkına giren konularda üst işverenin alt işverenin hak ve yetkilerini sınırladığı görülmektedir.

Diğer taraftan hizmet sözleşmesi ile hizmet temini sözleşmeleri birbirlerinden farklılık arz etmektedir. Hizmet sözleşmesinin tarafları işçi ve işveren iken, hizmet temini sözleşmelerinde işçi hükmi şahıs da olabilir. Kendine has özellikleri olan akitler için ise Borçlar Kanunu'nun genel hükümleri uygulanmalıdır.

Mahkemece, taraflar arasında işçi-işveren ilişkisinin bulunmaması ve uyuşmazlığın taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi niteliğindeki 08.11.2013 tarihli "Koçluk ve Danışmanlık" sözleşmesinden kaynaklanması nedeniyle, somut olayda uygulama yeri olmayan 4857 sayılı İş Kanunu ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu dayanak yapılarak, iş mahkemelerinin görevli olduğunun kabulü doğru olmamıştır.

Öte yandan, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlükte bulunduğu dönemde Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişki işbölümü ilişkisi iken 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5. maddesinde yapılan değişiklikle Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasında ilişki görev ilişkisi olarak değiştirilmiş ve bu durumda göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Ancak, 6335 sayılı Yasa’nın 38. maddesi uyarınca 6102 sayılı TTK’na eklenen geçici 9. madde ile bu kanunun göreve ilişkin hükümlerinin, bu kanunun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce açılan davalarda uygulanmayacağı, bu davaların açıldıkları tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir.

Somut olayda, 22.08.2014 dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesi uyarınca, bu hükümde sayılan mutlak ticari davaların yanısıra her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Mezkur Yasa'nın 5/1. maddesi uyarınca, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine ve tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemeleri tüm ticari davalara bakmakla görevlidir.

Bu durumda, mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmede davalının gerçek kişi tacir olduğunun belirtilmesine rağmen, davalı tarafça bu hususun kabul edilmemiş olduğu gözetilerek, davalının tacir olup olmadığının araştırılması, gerçek kişi tacir olduğunun belirlenmesi durumunda uyuşmazlığın tacir olan tarafların ticari işletmesi ile ilgili olduğu ve

dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesi uyarınca nispi ticari dava niteliğinde bulunduğu gözetilerek uyuşmazlığın esasının incelenmesi; tacir olmadığının tespiti durumunda ise, Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddeleri hükmü uyarınca, davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamıştır.

3)Bozma nedenine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

4) Kabule göre de. HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca, mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.

Bu durumda mahkemece, karar tarihinde yürürlükte olan HMK'nın 114/1-c maddesi hükmü uyarınca, göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle, davanın anılan 115/2. madde hükmü uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunmayan 1086 sayılı HUMK'nın dava şartı öngörmeyen göreve ilişkin 7. ve 27. madde hükümlerine uygun olarak gerekçede "mahkememizin görevsiz olması", hüküm fıkrasında "Mahkememizin görevsizliğine, dava dilekçesinin usulden reddine" ibareleri ile,

mahkemenin yetkisi ile ilgili bir tartışma ve değerlendirme yapılmamasına ve esasen mahkemenin yetkisinin görevli mahkemece tartışılacağının tabîi bulunmasına rağmen gerekçede "ve yetkili" ibaresine yer verilmesi doğru olmadığı gibi, HMK'nın 297/2. maddesi hükmü uyarınca hüküm fıkrasında gerekçeye ait bir sözün tekrar edilmemesi gerekirken, gerekçenin tekrarı da hatalı olmuştur.