Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/4033 K.2018/2334

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı şirket vekili Av. ... ile davacı vekili Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan taraf avukatlarının sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalı ile müvekkilinin e-mail yoluyla iletişime geçerek yapılan görüşmeler sonunda taraflar arasında 01.03.2012 tarihinde Toplu VMS Sözleşmesi yapıldığını, davalının sözleşme uyarınca bir yıllığına, aylık 3.5000.000 başarılı sabit telefona ulaşmayı taahhüt ettiğini, müvekkilinin sözleşme uyarınca üzerine düşen sesli mesaj (VMS) gönderme edimini yerine getirerek başarılı sesli mesaj sayılarını davalıya rapor olarak gönderdiğini, davalının da sözleşmede belirlenen arama sayısı taahhüdünü yerine getirmek ve ücreti müvekkiline ödemekle yükümlü olduğunu,

ancak davalının sözleşme ile taahhüt ettiği miktardaki sesli arama sayısını talep etmediği ve edimin yerine getirilmediğini, bu nedenle yerine getirilmeyen (kullanılmayan) bakiye 30.543.000 aramanın yapılmadığı ve bu miktar kadar kontörün kaldığını, davalının taahhüt ettiği bu miktardan sorumlu olduğunu, buna göre 1.063.201,00 TL asıl alacak, 72.494,29 TL işlemiş faiz ve 664,00 TL ihtarname gideri olmak üzere 1.136.359,29 TL'nin tahsili için ...

18. İcra Müdürlüğü'nün 2013/23102 E. sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalının itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %20 oranında icra inkâr tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, sözleşmeyi müvekkilinin yetkili tesmsilcisinin imzalamadığını, bu nedenle davacının dayandığı sözleşmenin kendileri açısından geçerli ve bağlayıcı olmadığını, buna dayalı taleplerden sorumluluklarının bulunmadığını, davacıdan sözlü olarak aldıkları hizmetlerin bedelinin ise ödendiğini,

davacı tarafın yerine getirdiklerini iddia ettiği hizmetlerin verildiğinin ispatlanamadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında 01.03.2012 tarihli sözleşme bulunduğu, bu sözleşmenin, her ne kadar davalı tarafça sözleşmeyi imzalayan kişinin müvekkilini temsile yetkili olmaması nedeniyle geçersiz olduğu savunulmuş ise de sözleşmenin, davacı ve davalının iletişim bölümünden yetkilileri arasında yapılan e- mail yazışmaları sonrasında imzalandığı,

sözleşmeyi imzalayan davalı çaışanlarının davalıyı temsilen sözleşme yapma yetkileri bulunmamakla birlikte bu sözleşmenin davalı tarafça aynen benimsenerek, sözleşme kapsamında hizmet alımları

yapıldığı, davacı tarafın sözleşmeye göre tanzim ettiği hizmet faturalarının davalı tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu ve ödendiği, bu şekilde davalı tarafça sözleşmenin benimsendiği, bu nedenle geçerli olduğu, davacının, taahhüdün yerine getirilmemesi sebebiyle uğradığı kâr kaybı ve zarardan davalının sorumlu olduğu, davacının takip konusu miktarın ödenmesi için gönderdiği ihtarnamenin 20.03.2013'te tebliğ edildiği, verilen 7 günlük ödeme süresinin sonu olan 28.03.2013 tarihinin temerrüt tarihi olduğu,

kâr kaybı ve zararın hesabında davacının 2012-2013 döneminde resmi kurumlara sunduğu bilanço ve kazanç beyanlarından yola çıkılarak, esas faaliyet kâr marjı ile katlanılan fiili maliyet toplamının dava konusu kâr kaybı ve zarar olarak hesaplanmasının objektif bir yöntem olduğu, buna göre %9,71 olan 2013 yılı kâr marjı oranına göre davacının kâr kaybı ve zararının KDV dahil 438.668,18 TL olduğu, işlemiş faizin 30.158,64 TL ve ihtarname giderinin 664,00 TL olduğu,

alacağın ise likit olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüyle, itirazın 438.668,18 TL asıl alacak, 30.158,64 TL işlemiş faiz ve 664,00 TL ihtarname bedeli üzerinden iptaline, alacağın %20'si oranında icra inkâr tazminatının tahsili ile takibin değişen oranlarda işleyecek avans faiziyle devamına karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalı vekili ayrı ayrı temyiz etmiştir.

1- Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Dava; taraflar arasındaki Toplu VMS Sözleşmesi uyarınca, davalı tarafça taahhüt edilen ancak talep edilmeyen arama sayısına karşılık gelen kontörlerin bedelinin ve zararının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı tarafça, 01.03.2012 tarihli sözleşme uyarınca davalı tarafından 1 yıl boyunca aylık 3.500,000 adet, yıllık toplam 42.000.000 adet sesli arama talep edileceğinin taahhüt edilmesine rağmen davalının 30.543.000 adet sesli arama talep etmediği, taahhüt edilen ancak talep edilmeyen bu arama sayısı karşılığı olan kontörün sözleşmeye göre belirlenen bedelinin tahsili talep edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davalı tarafın taahhüt ettiği 30.543.000 adet sesli aramanın davacıdan talep edilmeyerek sözleşmeye aykırı davrandığı ve davacının zararına sebep olduğu mahkemece isabetli olarak saptanmıştır.

Davalının sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle davacının uğradığı zararın olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı olduğu anlaşılmış olup, bunun da TBK'nın 408. maddesinde düzenlenen "kesinti" yöntemine göre hesaplanması gerekmektedir.Mahkemece, 16.03.2015 tarihli ek raporda yer verilen hesaplamalardan B seçeneğine göre yapılan hesaplamanın esas alınarak hüküm kurulduğu,

ancak, daha önce davacı tarafça sözleşmeye göre düzenlenen ve ödenen faturalardaki kâr oranlarının, kontörlerin davacı tarafça peşinen satın alınıp alınmadığının, alınan bu kontörlerin davacı tarafından kullanılıp kullanılmadığının, başka şekilde değerlendirme imkânı olup olmadığının araştırılmadığı anlaşılmıştır.

Zira bu hususlar değerlendirilmeden davacının gerçek zararının ne olduğunun doğru şekilde tespiti mümkün değildir.Bu durumda mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, davacı tarafça düzenlenen ve ödenmiş olan faturalardaki kâr oranları esas alınarak, kontörlerin davacı tarafından peşinen satın alınıp alınmadığı, kontörlerin alındığı şirket ile davacı arasında kontör alımına ilişkin bilgi, belge veya varsa sözleşme celp edilerek, ayrıca kontörlerin davacı tarafından kullanılıp kullanılmadığı, başka şekilde değerlendirilip değerlendirelemediği sorulup, fatura kesilmediği halde KDV hesabı yapılması hususuna da açıklık getirilerek.

TBK 408. maddesinin kıyasen uygulanması, davacının sözleşme dönemi elde edemediği kârın net olarak hesaplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken somut olaya, taraflar arasındaki ilişkinin niteliğine, sunulan sözleşme şartlarına uygun düşmeyen ve yeterli görülmeyen bilirkişi raporuna dayalı karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2-Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden; a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b-İİK’nın 67/2. madde hükmündeki düzenlemeye göre, borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedileceği belirtilmiştir. Somut olayda, takip konusu alacağın tespiti hususunda yukarıdaki bent uyarınca bir araştırma yapılması gerektiği ve bilirkişi raporunda dahi iki ayrı yönteme yer verildiği de nazara alındığında alacağın likit olmadığı anlaşıldığından,

mahkemece, icra inkâr tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiştir.SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, hükmün davacı yararına, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadelerine, Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak birbirlerine verilmesine,