Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/4115 K.2017/748

Taraflar arasındaki alacak ve itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili ile asıl davada davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacılar vekili, davacılar ile davalı arasında imzalanan 16.07.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğinden sözleşmede yazılı gecikme cezalarını, bu sürenin bitim tarihinden dava tarihine kadar da kira alacağı ile davalının sözleşme tarihinde mevcut olmayan ve inşaat süreci içerisinde ortaya çıkan yeni imar düzenlemesindeki haktan faydalanarak çatı katının tamamını kendisine özgülenmiş dubleks bağımsız bölümde kullanması sebebi ile sözleşmenin 7/g maddesine göre davacıların arsa paylarına isabet edecek parasal karşılığının tespiti ile ödenmesi gerektiğini,

bağımsız bölümlerde ve ortak kullanım alanlarda eksik ve kusurlu imalatların yapılması için sözleşmede yükleniciye özgülenen 14-15-19 no'lu bağımsız bölümlerin satışına izin verilmesi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla gecikme cezaları karşılığı 10.000 EURO'nun, imar düzenlemesinden kaynaklı 5.000,00 TL'nin tahsilini, kira bedeli olarak 10.000,00 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile tahsilini ve nama ifa izni verilmesini talep ve dava etmiş, 06.06.2013 tarihinde ıslah yoluyla kira alacağına ilişkin talebini 597.617,00 TL'ye, gecikme cezası alacağını 694,800 EURO'ya arttırmıştır.

Asıl davada davalı vekili, davacı tarafça temerrüt tarihi 26.09.2003 olarak bildirildiğinden beş yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini, arsa hissedarlarından...'in davacı olarak gösterilmediğinden davanın usulden reddi gerektiğini, sözleşmenin geçerlilik zamanının son sözleşme tarihi olan 08.07.2004 olduğunu, buna göre mimari projenin süresi içinde yapıldığını, tüm arsa malikleri ile sözleşme yapılmadan ruhsat için başvuru yapılamayacağını, edimlerini yerine getirdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, davalıların haketmesine rağmen müvekkiline isabet eden dairelerin satışını vermemeleri sebebiyle sözleşme uyarınca her bir daireye 1600 Euro cezai şart uygulanacağının ihtaren bildirildiğini, alacağın tahsili için başlatılan takibe... dışındaki borçluların itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve kısmen benimsenen bilirkişi raporuna göre; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin uygulanabilir hale gelmesi için tüm arsa malikleri ile anlaşma yapılması gerektiği, bir kısım arsa maliklerinin hisselerinin vefat eden murisleri adına gözükmesi sebebi ile öncelikle tapuda intikal işlemlerinin yapılmasının ve akabinde tapu maliki gözükür hale gelen mirasçılar ile sözleşme ilişkisi içine girilmesinin tabii olduğu, bu sebeple tüm maliklerle sözleşmenin tamamlandığı tarihin 08.07.2004 olduğu,

sözleşmenin 4.b maddesinde belirtilen sürenin yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle son sözleşmenin 08.07.2004 tarihinde yapılmasından dolayı bu tarihten itibaren sayılması gerektiği, yapı ruhsatının 28.10.2004 tarihinde alınması sebebi ile sözleşmenin 4.b maddesi gereğince cezai şart talebinin yerinde sayılamayacağı; sözleşmenin 9.maddesi uyarınca son sözleşmenin yapıldığı 08.07.2004 tarihinden itibaren 30 aylık teslim süresinin sayılması halinde teslim tarihinin en geç 08.01.2007 olduğu, ihtarnamenin düzenlendiği, 19.07.2007 tarihinde teslim süresinin geçtiği, ihtarın 08.05.2007 tarihinde tebliğ edildiği,

verilen üç aylık cezalı süre için her ay anlamında 2.000 EURO'dan toplam 6.000 EURO eden bedelden, davacıların hissesine düşen 5.742,41 TL gecikme bedeli olduğu, davacı kat maliklerinin bağımsız bölümlerde ve ortak alanda eksik ve ayıplı iş bedeli arsa maliklerinin bağımsız bölümlerdeki hisse oranları dikkate alınarak 8249/8624 hisseye tekabül eden miktarın 141.654,47 TL olduğu; bu miktar için davacıların eksik ve ayıplı iş bedelini talep edebilecekleri; ...

Belediye Başkanlığı'nın 24.02.2012 tarihli cevabi yazısında; ruhsat bedelini 3.921,00 TL olarak belirlediği; davacıların iskân ruhsatı anlamında işlem yapabilmeleri için bu bedelin de satış bedelinden tahsilinin uygun olacağı; bağımsız bölümlerdeki eksik ve ayıplı iş bedeli için davacıların bağımsız bölümlerdeki hisseleri oranında talepte bulunmalarının uygun olduğu, iskân ruhsatı için yapılması gereken masrafın tümü anlamında dava açılabileceği, iskân ruhsatının alınmasının zorunlu olması sebebi ile davada bulunmayan kat maliki...'in davaya katılması gerekmediği.

14 no'lu bağımsız bölüm bedelinin eksik iş bedelini karşılayacağı bu sebeple bu bağımsız bölüm harici yükleniciye düşen diğer bağımsız bölümlerin satışına izin verilmesinin gerekmediği, davalının bu yapı ile ilgili SGK prim borcu olmadığı, vergi borcunun yapı ile ilgili olduğunun netleşmediği, Yargıtay içtihatlarında ortak alanlardaki eksik iş bedeli için tüm arsa maliklerince dava açılması gerekli olduğunun belirlendiği, davayı arsa maliklerinin çoğunluk hisseye sahip olanları açmış ise de, arsa maliklerinden...'in davada taraf olmadığı;

davacı tarafın bu şahsı davaya katma yönünde işlem yapmayacağının duruşmada netleştiği, bu miktar anlamında davanın kabul edilemeyeceği, sözleşmenin 9.c maddesi dikkate alındığında yapı ruhsatının alındığı 28.10.2014 tarihinden itibaren 30 aylık süre içerisinde teslimin gerçekleşmesi gerektiği, ihtarname ile yükleniciye verilen üç aylık cezalı gecikme süresi dikkate alındığında yapının tamamlanması gereken tarihin 28.07.2007 olduğu, davacıların müşterek malik oldukları 11 adet bağımsız bölüm için 597.617,00 TL'nin davacıların hissesine tekabül ettiği, davacının fazla inşaat alanından kaynaklı talebi söz konusu ise de;

sözleşmede her daireye depo yapılacağı belirlenmesine rağmen mimari projede deponun yer almadığı, uygunsuzluk halinde mimari projenin esas alınacağı, kapıcı bölmesinin devamında yer alan deponun toplantı odası olarak kabul edilmesi gerektiği, çatı aralı dairelerin yüklenicinin payına düştüğü, mimari projeye uygun çatı aralı dairelerde fazla alan kazanılmadığı, mimari projeye aykırı çatı arasının fazladan kullanılması durumunun hak bahşetmeyeceği, iskân ruhsatı alınırken durumun mimari projeye uygun hale getirilebileceği, bu sebeplerle arsa sahiplerinin fazladan kazanılan kısma yönelik davasının yerinde olmadığı, birleşen dosyada ise;

yüklenicinin arsa maliklerine karşı cezai şart alacağından kaynaklı yaptığı icra takibine arsa maliklerinin itirazı üzerine yüklenicinin 23.08.2011 tarihinde itirazın iptali davası açtığı, bu davanın 29.12.2011 tarihinde usulden reddedildiği, kararın kesinleşmediği, dosyanın derdest olduğu; yüklenicinin daha sonra işbu dosya ile birleşen itirazın iptali davasını 01.11.2012 tarihinde açtığı, her ne kadar icra dosyasında takibin durdurulması yönünde alacaklıya tebligat yapılamış ve süre tebligat ile başlamış sayılacak ise de, alacaklı yüklenicinin ilk davayı açtığı tarih itibari ile itirazı ve takibin durduğunu öğrendiği,

bu durumun artık tebliğ yerine geçeceği; bu sebeple davanın bir yıllık süre içinde açılmış kabul edilemeyeceği, itirazın iptali davası ... adlı şahsa karşı da açılmışsa da bu şahsın takip talebinde borçlu olarak gösterilmediği, bu sebeple kendisine husumet yöneltilemeyeceği, itirazın iptaline ilişik açılan davaların HMK'nın yürürlük tarihinden evvel açıldığı, işbu dosya ile birleştirilen 2012/566 E. sayılı dosyadaki itirazın iptali davası anlamında derdestlik itirazında bulunulmadığı,

bu sebeplerle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/2. maddesinin uygulanamayacağı gerekçesiyle, asıl dava da toplam 597.617,00 TL kira alacağının, nama ifanın kısmen kabulüne, gecikme cezasının kısmen kabulü ile toplam 5.742,41 Euronun dava tarihinden itibaren euroya uygulanan en yüksek faizle tahsiline, fazla inşaat ile ilgili davanın reddine, birleşen davanın hak düşürücü süre ve derdestlik nedeniyle usulden reddine, davalı ... hakkında takip yapılmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili ile asıl davada davacılar vekili katılma yoluyla temyiz etmiştir.

1-Asıl davada davacılar vekilinin katılma yoluyla temyiz istemi yönünden;

a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b-Ortak alanlardaki eksiklikler için nama ifaya izin istenilmesine ilişkin dava arsa sahiplerince birlikte açılması gereken davalardan değildir. Nama ifaya izin davası açıldığında ve nama ifaya izin verildiğinde izin alan taraf artık yükleniciden ifa konusunda herhangi bir şey talep edemeyecektir. Bu durumda mahkemece, ortak alanlardaki eksikliklerin tamamlanması için de nama ifaya izin verilmesi gerekirken, aksi yönde gerekçeyle ortak alanlarda nama ifaya izinle ilgili talebin reddi doğru olmamıştır.

2-Birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davada davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b-Birleşen dava dava şartı yokluğundan reddedildiğine göre, davalı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. maddesi uyarınca Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı asliye mahkemelerinde takip edilen davalar

için öngörülen maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, dava değeri üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

3-Asıl davada davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

a- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b-Asıl davada davalı ıslah dilekçesine verdiği beyan dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Bu durumda mahkemece, taraflar arasındaki eser sözleşmesine dayalı olarak talep edilen kira alacağının TBK'nın 147/6. maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu dikkate alınarak ıslah tarihine kadar zamanaşımına uğrayan kısım olup olmadığı incelenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu husus değerlendirilmeden hüküm kurulması doğru olmamıştır.

c-Bozma nedenine göre, asıl davada davalı vekilinin harç ve masraf tutarına ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.