Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/8574 K.2019/4838

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar vekili Av. ... ile davacı vekili Av. ...'ün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı .... Turzm. Nak. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında, yabancı menşeili tedarikçilerden alınan mallarla ilgili olarak gümrükleme ve ithalatçı hizmetlerini konu alan sözleşme düzenlendiğini, davalının bu sözleşmeden doğan borçları ödememesi üzerine ek protokollerle, şirket yetkilisi diğer davalı ...’ın, müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu ve aynı zamanda, borcun teminatı olmak üzere, kendisine ait taşınmaz üzerine müvekkili şirket lehine ipotek tessis ettirdiğini, borcun protokolde kararlaştırılan sürede ödenmemesi üzerine, haklarında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe karşı davalıların itiraz ettiklerini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamını ve %20 icra inkar tazminatının davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar vekili, davacının hataları nedeniyle müvekkili şirketin üçüncü kişilere yüksek miktarda tazminat ödemek zorunda kaldığını, davacının, sözlü olarak, ödenen bu tazminatları karşılayacağını taahhüt ettiğini, fakat bu kapsamda yaptığı ödemeleri kendi bilançosuna avans olarak kaydettiğini, takibe konu borcun buradan kaynaklandığını, davacının ortaklık yapısı değişirken bilançolarda şeffaflık sağlanması amacıyla, takibin dayanağı olan protokollerin yapıldığını ve ipoteğin alındığını, üst sınır ipoteğine konu borcun gerçekten var olup olmadığının tespiti için öncelikle genel mahkemede dava açılması gerektiği, borcun mahiyetinin belirsiz olduğunu, hesap kat ihtarı gönderilmediğini, protokollerin ağır gabin hükümleri içerdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, taraflar arasında yapılan protokollerle borcun miktarının belirlendiği ve bu kapsamda takibe konu 2.000.000,00 TL bedelli ipoteğin tesis edildiği, kaldı ki davalı şirketin ticari kayıtlarında da, protokolde belirlenen vade tarihi itibariyle, davacıya en az 1.935.755,50 TL tutarında borçlu olduğunun görüldüğü, gabinin koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile itirazın iptaline ve takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Taşınmaz rehninin bir çeşidi olan ipotek, Medeni Kanun'un 881- 897. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, doktrinde ipotek kavramı, kişisel bir alacağı güvence altına alma amacını güden, kıymetli evraka bağlı olmayan ve bir taşınmazın değerinden alacaklının alacağını elde etmesi olanağını sağlayan sınırlı ayni hak olarak tanımlanmaktadır. (Jale G. Akipek/Turgut Akıntürk, Eşya Hukuku, 2009, s. 786; Kemal Gürsoy/Fikret Eren/Erol Cansel, Türk Eşya Hukuku, 1984, s. 1032).

Taşınmaz rehninin temel ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesi gereğince, ipoteğin kurulmasında, taşınmazın ne miktar alacak için güvence teşkil edeceği tapu kütüğünde açıkça gösterilmelidir. Bu husus, TMK. m. 851'de "Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması hâlinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir." şeklinde ifade edilmiştir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere ipotek, güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarının belirli olup olmamasına göre iki şekilde kurulabilir. Buna göre, ipotekle güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarı belirli ise anapara ipoteği, belirli değilse üst sınır ipoteği kurulur.

Anapara ipoteği, mevcut ve miktarı belirli alacaklar için kurulur. Bu tür alacaklar için anapara ipoteği kurulması hâlinde, güvence altına alınan alacağın gerçek miktarı tapu kütüğüne tescil edilir. İpoteğin kurulması esnasında güvence altına alınmak istenen alacağın miktarı belirli değilse, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirlenmelidir.

Bu şekilde, miktarı belirli olmayan alacaklar için kurulan ipoteğe, üst sınır ipoteği veya azami meblağ ipoteği adı verilir. Üst sınır ipoteği, genellikle rehnin kurulduğu anda miktarı bilinmeyen ve ilerde doğacağı zamanda da miktarının ne olacağı tahmin edilemeyen alacaklar için kurulur.

Henüz gerçekleşmemiş olmakla birlikte doğması ihtimali bulunan tazminat alacakları, genel kredi hesabı veya cari hesaptan doğan alacaklar ile şarta bağlı alacaklar bu tür alacaklara örnek olarak gösterilebilir. (HGK 19.09.2012 tarih ve 2012/12-708 E.-2012/579 K. sayılı ilamı)

Taraflar arasında düzenlenen 18.04.2013 tarihli ek protokolde, davalı Net İthalat'ın, davacı ...'ya 2.400.000,00 TL borçlu bulunduğu, bu borcun 30.07.2013 tarihinde ödeneceği, temerrüt halinde aylık %3 gecikme faizi uygulanacağı, diğer davalı ...'ın da bu borcun teminatı olmak üzere kendisine ait iki adet taşınmazda alacaklı lehine ipotek tesis ettireceği düzenlenmiştir.

06.06.2013 tarihli ipotek akit tablosunda, anılan protokole atıf yapılarak, doğmuş ve doğacak tüm borçların teminatı olmak üzere, 2.000.000,00 TL bedelli üst limit ipoteği tesis edildiği belirtilmiştir.

Davacı taraf da dava dilekçesinde tesis edilen ipoteğin üst sınır ipoteği olduğunu belirtmiş olup, ipoteğin taraflar arasındaki cari hesap ilişkisinden doğan ve doğması muhtemel alacakların teminatı olmak üzere tesis edildiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Nitekim anılan protokol tarihinden sonra da taraflar arasındaki cari hesap ilişkisinin devam ettiği, her ne kadar ticari kayıtları birbirleri ile mutabık olmasa da dönemler

itibariyle alacak borç miktarının değişkenlik gösterdiği anlaşılmıştır. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda, davacının kendi kayıtlarında, porotokol hükümlerine rağmen, protokol tarihi itibariyle 1.034.015,92 TL alacağı bulunduğunun, vade tarihi itibariyle herhangi bir alacağı bulunmadığının, takip tarihi itibariyle 1.077.180,62 TL alacağı bulunduğunun kayıtlı olduğu görülmüştür. Bu itibarla, takibe konu ipoteğin taraflar arasındaki cari hesap ilişkisi kapsamında doğmuş ve doğması muhtemel alacakların teminatı olarak tesis edildiği gözetilerek, anılan protokol hükümlerinde yazılı tutardan bağımsız olarak, tarafların delilleri incelenip değerlendirilerek, bakiye borç miktarının belirlenmesi gerekir.

Diğer taraftan, itirazın iptali davasında, icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Dolayısıyla, takipten sonra, ancak dava açılmadan önce yapılmış ödemeler varsa, bu ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır.

Bu durumda, mahkemece, tarafların iddia, savunma ve delilleri incelenerek, konusunda uzman yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınıp, taraflar arasındaki ticari ilişkinin takipten sonra da devam ettiği gözetilerek, dava tarihi itibariyle, cari hesap ilişkisi kapsamında bakiye borç tutarının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

Kabul şekli itibariyle, davalı şirketin kendi kayıtlarına göre davacıya 1.935.755,50 TL borçlu olduğunun tespit edilmiş olmasına rağmen, takip tutarının 2.000.000,00 TL olduğu gözetilmeksizin, takibin devamına hükmedilmesi de hatalı olmuştur.