Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/8581 K.2019/5137

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen 2012/286 Esas sayılı davada menfi tespit, birleşen 2013/94 Esas sayılı davada alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen 2012/286 Esas sayılı davanın kabulüne, birleşen 2013/94 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün ... Dağıtım Hizmetleri A.Ş. vekilince duruşmasız, ... Genel Müdürlüğü vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ... ile davalı ... Genel Müdürlüğü vekili Av. ...'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında sayaç endeksi takibi, fatura dağıtımı, su açma kapama, sayaç değiştirme vd. işleri konu alan hizmet alım sözleşmesi düzenlendiğini, davalı idarece, müvekkili şirketin 01.01.2008-31.12.2008 arası dönemdeki hak ediş ödemelerinin bir kısmının P2 pozu (sayaç endekslerinin el bilgisayarı ile tespit edilememesi işi) üzerinden yapılması gerekirken, birim fiyatı daha yüksek olan P1 pozu (sayaç endekslerinin el bilgisayarı ile tespiti ve fatura/ihbarname verilmesi işi) üzerinden yapıldığından bahisle, fazladan yapıldığı öne sürülen 366.731,51 TL’nin iadesinin talep edildiğini,

böyle bir durumun söz konusu olmadığını, düzenlenen hak edişlerin sözleşme ve şartnamelere uygun olduğunu ileri sürerek, müvekkilinin davalıya 366.731,51 TL borçlu bulunmadığının tespitini talep ve dava etmiş; birleşen 2012/286 E. sayılı davada ise davalı idarece, haksız olarak, aynı nedenlerle 2008 öncesi döneme ilişkin 929.352,53 TL’nin iadesinin talep edildiğini ileri sürerek, anılan tutar kadar davalıya borçlu bulunmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2013/94 E. sayılı davada davacı ... Genel Müdürlüğü vekili, müvekkili idare nezdinde yapılan bilirkişi incelemesinde, davalı yüklenici firmaya 01.01.2008-31.12.2008 tarihleri arasında Abone İşleri Avrupa 1. Bölgesi dahilinde 310.425,45 TL, Avrupa 2. Bölgesi dahilinde 366.731,51 TL, 2008 öncesinde ise toplam 929.352,53 TL fazladan ödeme yapıldığının tespit edildiğini, ayrıca 2004-2005 yıllarında .../... 5682 adet mükerrer barkod takma işlemi için de 348.021,65 TL ceza belirlendiğini, fiyat farkı ve KDV dahil olmak üzere toplam tutarın 2.091.063,74 TL olarak tespit edildiğini ileri sürerek, anılan meblağın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, taraflar arasında 04.11.2004 tarihinden itibaren düzenlenen sözleşmelerde endeks tespiti yapılması halinde P1 (eski F2), endeks tespitinin yapılamaması halinde P2 (eski F3) pozuna göre hak ediş ödemesi yapılacağının kararlaştırıldığı, ilk kez 12.11.2008 tarihli ihalenin teknik şartnamesinin 10. maddesinde barkodsuz endeks tespitlerinde P2 pozuna göre ödeme yapılacağı hükmüne yer verildiği, dolayısıyla bu tarihe kadarki barkodsuz endeks tespitlerinde P1 pozuna göre hak ediş ödemesi yapılmasının yerinde olduğu,

bu tarihte sonraki dönem için ise 12.11.2008 tarihli ihalenin tip sözleşmesinde ve idari şartnamesinde yine endeks tespiti halinde P1 pozuna göre ödeme yapılacağının belirlendiği, anılan teknik şartnamenin 10. maddesiyle getirilen düzenlemenin bu hükümlerle çeliştiği, tip sözleşmenin ihale dokümanları arasında altlık üstlük ilişkisi öngören 9. maddesi hükmü gereğince, teknik şartnamenin 10. maddesinin ilgili hükmünün uygulanma kabiliyeti bulunmadığı, bu itibariyle ...’nin 12.11.2008 tarihindeki sonraki döneme ilişkin talebininde de yerinde olmadığı, mükerrer barkod takılmasına ilişkin ceza talebinde ise haklı olduğu, tarafların tacir olması,

sözleşmenin maddi boyutu ve tarafların karşılıklı yükümlülükleri nazara alındığında, yüklenicinin ceza şartın fahiş olduğu yönündeki savunmasının da yasal dayanağı bulunmadığı, sonuç olarak, asıl ve birleşen 2012/286 E. sayılı davalarda davacı yüklenicinin, davalı ...’ye borçlu bulunmadığı, hak edişlerin sözleşmeye uygun olduğu,

birleşen 2013/94 E. sayılı davada davacı ...’nin mükerrer bardod takmaya ilişkin 348.021,65 TL tutarındaki ceza talebi dışındaki diğer taleplerinin yerinde görülmediği gerekçesiyle, asıl davanın ve birleşen 2012/86 E. sayılı davanın kabulüne, birleşen 2013/94 E. sayılı davanın kısmen kabulü ile 348.021,65 TL’nin davalıdan tahsili ile davacı ... Genel Müdürlüğüne ödenmesine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen 2012/286 E. sayılı davalar yönüden davalı ... Genel Müdürlüğü vekili, birleşen 2013/94 E. sayılı dava yönünden taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen 2013/94 E. sayılı davada davalı ... Dağ. Hiz. A.Ş. vekilinin ve birleşen 2012/286 E. sayılı davadı davalı ... Genel Müdürlüğü vekilinin anılan davalara ilişkin tüm temyiz itirazları ile ... Genel Müdürlüğü vekilinin asıl davaya ve birleşen 2013/94 E. sayılı davaya ilişkin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) ... Genel Müdürlüğü vekilinin, müvekkilinin davalı olduğu asıl davaya ve davacı olduğu birleşen 2013/94 E. sayılı davaya ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Asıl davada davacı, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında 01.01.2008-31.12.2008 tarihleri arasındaki dönemde fazladan hak ediş ödemesi yapıldığı iddiasıyla, davalı ... Genel Müdürlüğünce kendisinden 366.731,51 TL'nin iadesinin talep edildiğini ileri sürerek, bu miktar kadar davalı kuruma borçlu bulunmadığının tespitini istemiş, birleşen 2013/94 E. sayılı davanın bir kısmında ise davacı ... Genel Müdürlüğü yine aynı tutarın davalıdan tahsilini istemiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 04.11.2004 tarihli 3 yıllık ilk sözleşmede, 03.07.2008 tarihli 90 günlük ikinci sözleşmede ve son olarak düzenlenen 12.11.2008 tarihli 240 günlük sözleşmede, el bilgiyasarı ile yapılan tespitlerde endeksin okunması halinde ödemenin P1(eski F2) pozu üzerinden, endeksin okunmaması halinde ise P2 (eski F3) pozu üzerinden yapılacağı kararlaştırılmıştır. (04.11.2004 tarihli ihale; teknik şartname 15.1.1., 15.1.2., 03.07.2008 tarihli ihale; tip sözleşme 17.1.1., 17.1,2., idari şartname 61.1.1, 61.1.2, teknik şartname 17.1.1., 17.1.2., 12.11.2008 tarihli ihale; tip sözleşme 17.1.1., 17.1.2., idare şartname 61.1.1., 61.1.2. maddeleri)

Son olarak düzenlenen 12.11.2008 tarihli ihalenin teknik şartnamesinin (H.08.2057.5.R1) 10.1 maddesinin son fıkrasında "Barkodlu sayaç etiketinin ana gayesi endeks tespiti olduğundan, bir önceki dönem barkodsuz olan veya barkodlu okunamayan sayaçların sonraki dönemde barkodlu olarak okunması gerekmektedir. Bir dönemden fazla barkodlu olduğu halde barkodlu okuması yapılmayan sayaçların endeks tespiti P2 pozundan ödenecektir." hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümle borkodsuz ya da borkodu okunamayan sayaçların endeks tespitlerinin yapılması halinde ödemenin P2 pozuna göre yapılacağı düzenlenerek, endeks tespitlerinde P1 pozu üzerinden ödeme yapılacağına ilişkin genel hükme bir istisna getirilmiştir. Böylelikle, sayaç endeksi okunmuş olsa dahi, sayacın barkodu yoksa ya da barkodu okunamıyorsa, yükleniciye hak ediş ödemesi P1 pozuna göre değil P2 pozuna göre yapılacaktır.

İş sahibi ... Genel Müdürlüğü, ilk ihale tarihinden itibaren, barkodsuz ve barkodu okunamayan tüm endeks tespitleri için, P1 pozu ve P2 pozu arasındaki birim maliyet farkı üzerinden, yükleniciye borç çıkarmıştır.

Mahkemece, 12.11.2008 tarihli son ihaleden önceki dönemde yürürlükte bulunan sözleşmelerde, son ihalenin teknik şartnamesinin yukarıda belirtilen 10.1. maddesinde yer alan düzenleme gibi bir düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla genel hüküm gereği endeks tespitinin yapılması halinde, her halükarda P1(eski F2) pozu üzerinden ödeme yapılmasının doğru olduğu, yükleniciye bahsi geçen dönem için fazladan bir hak ediş ödemesi yapılmadığı sonucuna varılması isabetli olmuştur.

Ancak, mahkemece, 12.11.2008 tarihli ihalenin teknik şartnamesinin 10.1. maddesiyle getirilen düzenlemenin, ihale dökümanları arasında altlık üstlük ilişkisi öngören sözleşmenin 9. maddesi hükmü uyarınca, tip sözleşmenin ve idari şartnamenin ilgili hükümleri ile çeliştiği, dolayısıyla uygulama kabiliyeti bulunmadığı gerekçesiyle, ... Genel Müdürlüğünün talebinin 12.11.2008 tarihinden sonraki dönem için de haklı olmadığı sonucuna varılmış ise de yukarıda açıklandığı üzere, ihale dökümanlarının ilgili hükümleri arasında bir çelişki bulunmayıp, teknik şartnamenin 10.1. maddesinde getirilen düzenlenme bir istisna niteliğindedir.

Bu durumda, 12.11.2008 tarihli ihaleden sonraki dönem için teknik şartnamenin 10.1. maddesi hükmüne dayalı olarak borkodsuz ya da borkodu okunamayan sayaçların endeks tespitlerinin yapılması halinde, hak ediş ödemesinin P2 pozuna göre yapılması gerektiği, iş sahibi ... Genel Müdürlüğünün bu tarihten sonrasına ilişkin iade talebinde haklı olduğu gözetilerek, asıl davada ve birleşen 2013/94 E. sayılı davada, bilirkişi kurulundan bu hususta ek rapor alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.