Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2016/9329 K.2020/522

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında el bilsayarı/endeksör ile endeks okuma hizmet alım işine ait ''hizmet alımı sözleşmesi" ile ilgili davalının 5763 ihale kayıt nolu kanunla değişik 5510 Sayılı Kanun'un 24 (ı) bendi delaletiyle hazine tarafından karşılanan %5 primin istihkaklardan haksız olarak kesmesi nedeniyle müvekkilinin hak edişlerinden davalı tarafın yaptığı 100.225,87 TL kesinti için ...

8. İcra Dairesi 2012/8234 sayılı dosya ile faizi ile birlikte davalı taraf aleyhine icra takibi başlattıklarını, başlatmış oldukları icra takibine davalı tarafın itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamını, davada verilecek karar sonucu veya dava açılan miktar üzerinden davalı tarafın haksız olarak itirazda bulunması nedeniyle %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında el bilgisayarı endeksör ile endeks okuma hizmet alım işine ait sözleşmelerinin imzalandığı, davalı şirket tarafından davacı şirketin hakedişlerinden %5 hazine yardımı SGK prim kesintisinin yapıldığı, 5510 Sayılı Kanun'un 81/1 I madde ve bendi uyarınca teşvik uygulamasının fiyat farkı olarak nitelendirilmesinin kanunen mümkün olmadığı,

davacı şirketin SGK tarafından uygulanan %5'lik prim iadesinden ödemesi gereken toplam prim miktarından mahsup işlemi yoluyla yararlandığı ancak davalı şirket tarafından davacının yararlandığı prim iade teşvik miktarının hakediş bedelinden kesinti yoluyla geri alınarak davacı şirketin %5'lik prim teşvikinden yararlanamaz duruma getirildiği,

davalı şirket tarafından davacı hakedişlerinden kesinti yoluyla geri alınan miktarların davacıya iadesinin gerektiği, davalı şirketin kanun gereği ödemek zorunda olduğu yeni ya da güncel asgari ücretten dolayı davacı yüklenici şirketten herhangi bir alacağı bulunmadığından kesinti işleminin kanuna aykırı haksız bir fiil niteliğinde olduğu, davacı şirketin davalının yapmış olduğu %5'lik kesinti tutarları kadar alacaklı olduğu, davacı tarafça bilirkişi raporuna itiraz edilmeyerek bu rapor uyarınca karar verilmesi talep edilmekle davalı tarafın usulü kazanılmış hakları dikkate alınarak;

davacının davasının kısmen kabulü ile itirazının kısmen iptali ile takibin 47.395,30 TL asıl alacak 31.318,62 TL işlemiş avans faizi olmak üzere toplam 78.713,92 TL alacağın tahsili yönüyle aynen devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, İİK'nun 67. maddesi uyarınca davalının itirazda haksız olduğu kabul edildiğinden itiraza konu 78.713,92 TL alacağın %20 'si oranında tayin olunan 15.742,78 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, 5510 Sayılı Kanun'un 81. maddesinin (ı) bendi delaletiyle hazine tarafından karşılanan %5 primin istihkaklardan yapılan kesintilerin talep edilmesine ilişkindir. Davacı, yapılan kesintiler nedeniyle herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmemiş, ayrıca bu kesintilerin iadesi için davalı tarafa ihtarname göndermemiştir. Bu durumda mahkemece asıl alacak üzerinden takibin devamına karar verilmesi gerekirken işlemiş faize hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

3-Kabule göre icra inkar tazminatına sadece asıl alacak üzerinden verilmesi gerekirken işlemiş faizin de hesaba katılarak hesaplama yapılması uygun görülmemiştir.