Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2009/22429 K.2012/3747

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak; Gereği görüşülüp düşünüldü; Sanığın, katılanın yaşamını tehlikeye sokan ve kemik kırığı da oluşturan eyleminden dolayı, 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 87/1-d maddeleri gereğince ceza tayini yerine 19.12.2006 tarihine kadar olan dönemde 5237 sayılı TCK'nun 87. maddesinin 3. fıkrasının aynı maddenin bir ve ikinci fıkrasına girmeyen hallerde uygulanabileceği gözetilmeksizin yazılı şekilde 5560 sayılı kanunla değişiklikten önceki TCK'nun 87/3. maddesi ile uygulama yapılarak sanık hakkında eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Ancak doğru uygulama yapılsaydı 5237 sayılı TCK'nun 86/1. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra ve 87/1-d-son maddesi uyarınca 3 yıl hapis cezası bulunacaktı. Doğru uygulama yapılması halinde 5271 sayılı yasanın 231. maddesinin uygulanma ihtimali bulunmamaktadır.

Konuya ilişkin olarak Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu 04.03.2008 ... ve 2008/6-47 esas, 2008/43 sayılı kararında “ sanığın önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkumiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Benzer konuda Yargıtay CGK’nun 17.11.1988 ... ve 282-348 sayılı kararı ile 23.03.2004 ... ve 41-70 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır” şeklinde belirtilmiş olup, bu açıklamalar ışığında somut olayımıza ilişkin olarak değerlendirme yapıldığında sanık hakkında 5728 sayılı yasa ile değişik 5271 sayılı CMK’nı 231. maddesinin uygulanma imkan ve kabiliyeti bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.