Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2018/700 K.2018/16117

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Sanık hakkında katılana yönelik yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli ve E.2014/140 - K.2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibareler iptal edilmiş ise de bu husus infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 86/1. ve 86/3-e maddeleri gereği hükmolunan “3 yıl” hapis cezasından TCK’nin 29. maddesi gereği (1/4) oranında indirim yapıldığında “2 yıl 3 ay” yerine “2 yıl 6 ay” hapis cezasına hükmedilmesi ve devamında TCK’nin 62. maddesi gereği (1/6) oranında indirim yapıldığında “1 yıl 10 ay 15 gün” yerine “2 yıl 1 ay” hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesi gereğince, hükmün TCK'nin 29. maddesinin uygulandığı paragrafından “2 yıl 6 ay” ibaresinin çıkartılarak yerine “2 yıl 3 ay” ibaresinin eklenmesi ve TCK'nin 62. maddesinin uygulandığı paragrafından “2 yıl 1 ay” ibaresinin çıkartılarak yerine “1 yıl 10 ay 15 gün” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2) Sanık hakkında katılana yönelik tehdit suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Adli sicil kaydında tekerrüre esas ilam bulunan sanık hakkında hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK'nin 106/1-1. cümle, 29 ve 62. maddeleri gereğince hükmolunan hapis cezasının TCK'nin 50/1-a ve 52/2. maddeleri gereğince adli para cezasına çevrilmesi suretiyle TCK'nin 58/1. maddesinde belirtilen tekerrür hükümlerinin uygulanmaması,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25/10/2018 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

5237 sayılı Kanun sistematiğinde, sadece hapis cezası öngören suçlardan hüküm kurulduğunda, hükmolunan hapis cezasının TCK'nin 50. maddesinin 1. fıkrasına göre adli para cezasına veya seçenek tedbire çevrilmesine engel bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna göre hâkim, tekerrüre esas olan mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında tayin ettiği kısa süreli hapis cezasını şahsileştirirken, takdiren TCK'nin 50. maddesinin 1. fıkrasını uygulayabilecektir.

Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için hükmolunan hapis cezasının adli para cezasına veya seçenek tedbire çevrilmesinin yasaklanması ise kanaatimizce kanun'un sistematiğine aykırı bir durum teşkil edecektir.

Kanun koyucu, TCK'nin 58. maddesinin 1. fıkrasında tekerrürü kural olarak benimsedikten sonra, tekerrürün şartlarını açıklarken aynı maddenin 3. fıkrasında seçimlik ceza olarak öngörülen suçlar yönünden bir sınırlama getirmiş, ancak seçimlik ceza öngörmeyen hallerde tekerrür hükümlerinin mutlak uygulanacağına ilişkin bir şart kabul etmemiştir.

5237 sayılı Kanun'da hapis cezası öngören düzenlemelerde tekerrür şartlarının bulunması halinde cezanın adli para cezasına veya seçenek tedbire çevrilmesine kanuni bir engel bulunmamakla birlikte Kanun koyucu bazı özel kanunlarda tekerrür halinde hükmolunacak hapis cezasının adli para cezasına veya seçenek tedbire çevrilmesini yasaklamıştır.

Örneğin 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 75. maddesinde "tekerrür üzerine verilen hapis cezası ... para cezası veya tedbire çevrilemez." düzenlemesi yaparak, anılan Kanun uyarınca kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunan failin iki yıl içinde yeniden suç işlemesi halinde verilecek hapis cezasının adli para cezasına veya tedbire çevrilemeyeceğini belirtmiştir.

Kanun koyucu tarafından genel kanun olarak nitelendirmemiz gereken 5237 sayılı Kanun'da tekerrür şartlarının varlığı halinde hapis cezalarının adli para cezası veya tedbire çevrilmesi yasaklanmadığından, Kanun koyucunun öngörmediği bir şekilde TCK'nin 58. maddesindeki metnin kıyasa yol açacak suretle sanığın aleyhine yorumlanması da mümkün görülmediğinden sayın çoğunluğun bozmaya yönelik aksi görüşüne katılmıyorum.

... · Yargıtay 3. Ceza Dairesi Başkanı · (Muhalif)