Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2019/11836 K.2019/21272

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

1) Sanık hakında tekerrüre esas alınan İslahiye (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/612 Esas, 2013/273 Karar sayılı ilamına konu hükmün "kamuya yararlı bir işte çalışma" seçenek yaptırımına ilişkin olduğu, 5237 sayılı TCK'nin 50/5. maddesi gereği uygulamada asıl mahkumiyetin tedbir olduğunun belirtilmesi karşısında tedbir niteliğindeki bu ilamın 5237 sayılı TCK'nin 58. maddesine konu olamayacağı ve sanığın güncel adli sicil kaydında tekerrüre esas başkaca ilamının da bulunmadığı gözetilmeksizin, sanık hakkında tekerrüre esas sabıkası bulunduğu gerekçesi ile TCK'nin 58/3. maddesi gereği aynı Kanun’un 86/2. maddesinde belirtilen seçimlik cezalardan hapis cezası seçilerek tekerrür hükümlerinin uygulanması,

2) Kovuşturma aşamasında dinlenilmesinden vazgeçilen mağdurun 02/12/2014 tarihli hazırlık beyanında sanığın, “pompalı tüfekle” sırtına vurduğunu beyan ettiği ve mağdurda meydana gelen yaralanmaya ilişkin olarak Erzin Devlet Hastanesince tanzim olunan 02/12/2014 tarihli adli muayene raporunda mağdurun sırtında 1-2 cm. çapında yüzeysel sıyrık bulunduğunun belirtilmesi karşısında, sanığa, 5237 sayılı TCK’nin 86/3-e maddesinin uygulanması ihtimaline binaen 5271 sayılı CMK’nin 226. maddesi gereği ek savunma hakkı tanınmak suretiyle,

eylemini birden fazla nitelikli hal ihlal ederek gerçekleştiren sanık hakkında TCK’nin 61. maddesindeki kriterler ve aynı Kanun’un 3. maddesindeki ölçülülük ilkesi gereği temel cezanın tayininde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayini,

3) Oluş, iddia, sanık savunması ve dosya kapsamına göre mağdur tarafından sanığa yöneltilmiş ve haksız tahrik teşkil edebilecek bir eylem bulunmadığı halde, “ilk haksız hareketin kimden geldiğinin Mahkemece tespit edilemediği”nden bahisle TCK’nin 29. maddesi gereği sanık lehine (1/4) oranında haksız tahrik indirimi uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini,