Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2019/15923 K.2020/91

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

1) Katılanın hem hayati tehlike geçirecek, hem duyu veya organlarından birinin işlevini yitirmesi hem de 3. derece kemik kırığı oluşacak şekilde yaralandığı olayda; birden fazla nitelikli halin bir arada bulunması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nin 3. maddesindeki orantılılık ilkesi ve TCK’nin 61. maddesi dikkate alınarak, TCK'nin 86/1. maddesince temel ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2) Suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nin 86/1 maddesi uyarınca belirlenen 1 yıl hapis cezasının, TCK'nin 87/2-b maddesi uyarınca iki kat artırılmasıyla 3 yıl hapis cezası olarak belirlenmesinden sonra, aynı maddenin son fıkrası uyarınca 5 yıl hapis cezasına hükmedilmesi yerine, denetime imkan vermeyecek şekilde TCK'nin 87/2-b-son maddesi uyarınca doğrudan 5 yıl hapis cezası verilmesi,

3)Tarafların ve tanıkların birbiriyle çelişen beyanları karşısında, kim tarafından başlatıldığı kesin olarak tespit edilemeyen kavgada, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas - 2002/367 sayılı Kararı uyarınca ve bu kararla uyumlu ceza dairelerinin yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında kabul edildiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde, şüpheli kalan bu halin suça sürüklenen çocuk lehine değerlendirilmesiyle 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin asgari seviyede uygulanmasını gerektirdiğinin gözetilmemesi,

4)Suça sürüklenen çocuk hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK'nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 62. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,