Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2019/19262 K.2020/1729

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Katılan sanıklar Mehmet ve Hasan'ın temyiz dilekçeleri içeriklerinden, kendileri hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerini "sanık" sıfatıyla temyiz ettikleri, "katılan" sıfatı ile temyiz isteminde bulunmadıkları anlaşılmakla, bu kapsamda yapılan temyiz incelemesinde;

Sanık ...'ın yokluğunda verilen hükme ilişkin gerekçeli karar, sanığın 10.04.2015 tarihli celsede bildirdiği, bilinen son adresi olan "Gümüşgün Köyü Gönen/Isparta" adresine tebliğe çıkartılmış ve aynı konutta ikamet eden ağabeyi reşit Cihan Çalışcı'ya 31.12.2015 tarihinde tebliğ edilmiş ise de; tebliğ tarihinde sanığın adreste bulunmama sebebinin belirtilmemesi nedeniyle yapılan tebliğin 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 20. maddesi gereğince usulsüz olduğu anlaşılmakla, sanığın 11.01.2016 tarihinde kalemde yapılan tebligat üzerine, 11.01.2016 tarihinde sunduğu temyiz dilekçesinin süresinde olduğu kabul edilerek ve tebliğnamenin redde ilişkin görüşüne iştirak edilmeyerek yapılan incelemede;

1) Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

Sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas Isparta 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.05.2009 tarih, 2008/498 Esas ve 2009/237 Karar sayılı ilamı ile dolandırıcılık suçundan verilen 1 yıl 6 ay hapis ve 4.000 TL adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmü olduğu halde, sanık hakkında tayin olunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nin 58/6. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından;

Sanık hakkında hükmedilen hapis cezası yönünden; Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas-2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümler iptal edilmiş ise de, infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden; bu hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.

Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

Sanığın, 6136 sayılı Kanun'un 15/1. maddesi uyarınca belirlenen 6 ay hapis ve 25 gün adli para cezasından, 5237 sayılı TCK'nin 62/1. maddesi uyarınca (1/6) oranında indirim uygulanarak 5 ay hapis cezası ve 20 gün adli para cezasına hükmedildiği halde, 20 gün adli para cezasının TCK'nin 52/2. maddesi uyarınca günlüğü 20 TL'den çevrilmesi sonucu sanığın neticeten "5 ay hapis ve 400 TL adli para cezası" ile cezalandırılması yerine, "6 ay hapis ve 400 TL adli para cezası" ile cezalandırılmasına karar verilerek sanık hakkında fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenden dolayı 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK’un 322. maddesi gereğince, hükümde TCK'nin 52/2. maddesinin uygulanmasına ilişkin paragrafta yer alan "6 AY" ibaresi çıkartılarak, yerine "5 AY" ibaresi eklenmek suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2) Sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik kasten yaralamaya teşebbüs, sanık ... hakkında katılan ...'a yönelik kasten yaralama suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

Sanık ...'ın adli sicil kaydında tekerrüre esas Isparta 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.05.2009 tarih, 2008/498 Esas ve 2009/237 Karar sayılı ilamı ile dolandırıcılık suçundan verilen 1 yıl 6 ay hapis ve 4.000 TL adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmü olduğu halde, sanık ... hakkında tayin olunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nin 58/6. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından, bozma nedeni yapılmamıştır.

Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

a) Sanıklar arasında karşılıklı kavga şeklinde gerçekleşen olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.10.2002 tarihli 2002/4-238 Esas - 2002/367 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, ilk haksız hareketin hangi taraftan geldiğinin araştırılması, bu hususun tespit edilememesi durumunda da sanıklar lehine 5237 sayılı TCK’nin 29. maddesindeki haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Sanık ...'in adli sicil kaydında yer alan Uşak 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.06.2013 tarih, 2011/322 Esas ve 2013/222 Karar sayılı ilamı ile görevi yaptırmamak için direnme suçundan verilen hapisten çevrili 3.000 TL adli para cezası ile mükerrir olduğu ve bu ilamın tekerrüre esas alınması gerektiği halde, sanık ...'a ait "Isparta 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.05.2009 tarih, 2008/498 Esas ve 2009/237 Karar sayılı ilamı" tekerrüre esas alınarak sanık hakkında TCK'nin 58. madde hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi,

c) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas-2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53/1. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,