Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/10499 K.2020/18396

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1) Suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'ın temyiz dışı suça sürüklenen çocuklar ile birlikte kendilerine sataşıp, saldıran alkollü müştekiyi 5237 sayılı TCK'nin 6/1-f maddesi uyarınca silahtan sayılan sopa ile yaraladıkları olayda, suça sürüklenen çocukların aynı suç işleme iradesi içerisinde suça iştirak ettikleri tüm dosya kapsamından anlaşılmakla suça sürüklenen çocukların TCK'nin 37/1.maddesi delaletiyle 86/1-3-e,87/1-d-son maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekirken, suça yardım ettikleri kabul edilerek olayda uygulama yeri bulunmadığı halde, cezalarından TCK'nin 39/1. maddesi uyarınca indirim yapılması suretiyle suça sürüklenen çocuklara eksik ceza tayini,

Kabul ve uygulamaya göre;

2) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.2017 gün, 2015/1167 Esas ve 2017/247 sayılı Kararında belirtildiği üzere, suça sürüklenen çocuklara ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No: 25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve CMK’nin 226. maddesine muhalefet edilerek suça sürüklenen çocukların savunma hakkının kısıtlanması,

3) Suça sürüklenen çocuklara verilen cezada haksız tahrik nedeni ile indirim yapılırken uygulanan kanun maddesinin 5237 sayılı TCK’nin 29/1 yerine 29/2. olarak yanlış yazılması,

4) Suça sürüklenen çocukların müştekiyi ağır (4.) derecede kemik kırığına neden olacak ve hayati tehlike oluşturacak şekilde yaraladığı olayda, birden fazla nitelikli hal (TCK'nin 87/3, 87/1-d maddeleri) ihlaline neden olan suça sürüklenen çocuklar hakkında, 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesi gereğince temel cezaya hükmedilirken, 5237 sayılı TCK'nin 61. maddesindeki ölçütler ve TCK'nin 3. maddesindeki cezada orantılılık ilkesi de dikkate alınarak, sonuca etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,

5) Suça sürüklenen çocuklar hakkında 5237 sayılı TCK'nin 86/1-3-e, 87/1-d-son maddeleri uyarınca tayin edilen 5 yıl hapis cezasından, TCK'nin 61/5. maddesindeki sıralama dikkate alınarak önce TCK'nin 39. maddesi uyarınca iştirak indiriminin sonra TCK'nin 29. maddesi uyarınca haksız tahrik indiriminin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

6) Müşteki hakkında, Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 20.11.2014 tarihli Medikolegal Değerlendirme raporunda ''...

Eldeki tıbbi bulgular değerlendirildiğinde; a)basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte OLMADIĞI, b)Hastanın yaşamını tehlikeye sokacak nitelikte OLDUĞU, (Beyin dokusunda kanama nedeniyle), c)Vücuttaki kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarına etkisi Hafif(1), Orta(2,3), Ağır(4,5,6) olarak sınıflandırıldığında kişide mevcut olan kırıkların hayat fonksiyonlarını AĞIR (4) derecede etkileyeceği,

d) Görme Fonksiyonlarının sürekli zayıflaması veya yitirilmesi yönünden hastanın tedavisi tamamlandıktan sonra olay tarihinden en az 12 (on iki) ay sonra göz hastalıkları uzmanınca yapılacak kontrol muayenesi sonrası değerlendirilmesinin uygun olduğu, e) Yüz sınırları içindeki lezyonların yüzde sabit iz/yüzün sürekli değişikliği yönünden olay tarihinden en az 6 (altı) ay sonra adli tıp uzmanı tarafından yapılacak kontrol muayenesi ile değerlendirilmesinin uygun olduğunun tıbbi kanaatine varılmıştır'' bildirildiği halde müştekinin tekrar rapora gönderilmediği,

bu haliyle raporun hükme esas alınacak yeterlilikte olmamasına göre, tüm tedavi belgeleri ve raporları varsa grafileri ile birlikte müştekinin en yakın Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğü'ne gönderilerek 5237 sayılı TCK'nin 86 ve 87. maddeleri kapsamında eksik hususları da kapsayacak şekilde rapor tanziminin istenilmesi suretiyle yeniden rapor alınarak sonucuna göre suça sürüklenen çocukların hukuki durumunun tayini gerekirken yetersiz rapora dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,