Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2020/8079 K.2020/9780

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak; Gereği görüşülüp düşünüldü:

1)Sanık hakkında hüküm kurulurken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Hadjianastassiou/Yunanistan, 16.12.1992. Van de Hurk/Hollanda, 19.04.1994. Hiro Balani/İspanya 09.12.1994.

Ruiz Torija/İspanya, 09.12.1994) kararlarında, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141/3 maddesinde, 5271 sayılı CMK'nin 34, 230 ve 289. maddeleri ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.05.2015 tarih ve 2014/145 Esas sayılı kararı uyarınca, mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak sağlayacak şekilde açık olması ve Yargıtay'ın bu işlevini yerine getirebilmesi için, sonuca etkili tüm argümanların, kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia,

savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekirken bu ilkelere uyulmadan gerekçeden yoksun olarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre;

2)5271 sayılı CMK'nin 196/2. maddesine göre, alt sınırı beş yıldan az olmayan cezayı gerektiren 5237 sayılı TCK'nin 86/1. ve 87/2-b-son maddelerinde düzenlenen suçtan yargılanan sanığın istinabe yoluyla dinlenemeyeceği, mutlaka duruşmaya çağrılıp dinlenmesi gerektiği düşünülmeden, yazılı şekilde bozma sonrası istinabe yoluyla elde edilen savunması ile yetinilip hüküm kurulması,

3)Olay tarihi itibariyle 3 yaşında olan mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olduğu halde; sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 86/3-b maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

4)Mahkeme tarafından bozma ilamına uyularak tesis edilen hükümde, mağdurdan kaynaklanan haksız bir eylem olmamasına rağmen, sanık hakkında daha önceki hükümle haksız tahrik indirimi uygulanması, aleyhe temyiz yapılmadığından, sanık lehine kazanılmış hak teşkil edeceği gerekçesiyle, sanığın cezasından 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi gereğince indirim yapıldığı anlaşılmakla, haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığı düşünülüyorsa, haksız tahrik hükmü nedeniyle sanığın cezasından indirim yapılmayarak, sanığın belirlenen sonuç cezası üzerinden kazanılmış hakkının dikkate alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

5)Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesi uyarınca belirlenen ''2 yıl hapis'' cezasının TCK'nin 87/2-b maddesi uyarınca (iki kat) artırılması sırasında, hesap hatası yapılarak "6 yıl hapis'' cezası yerine "4 yıl hapis'' cezasına, netice cezanın 5 yıl hapis cezasından fazla olması nedeniyle TCK'nin 87/2-b-son cümlesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken TCK'nin 87/2-b-son cümlesi uyarınca ''5 yıl hapis'' cezasına karar verilerek devamla TCK'nin 21/2. maddesi uyarınca (1/3) oranında indirim yapılması sırasında "4 yıl hapis'' cezası yerine "3 yıl 4 ay hapis" cezasına, TCK'nin 29/1. maddesi uyarınca (1/4) oranında indirim yapılması sırasında "3 yıl hapis'' cezası yerine "2 yıl 6 ay hapis" cezasına hükmedilmesi,

6)Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,