Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/10765 K.2023/3608

İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen esastan ret kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü :

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.02.2018 tarihli ve ... sayılı kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele

Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 10.12.2018 tarihli ve 2018/37 Esas ve 2018/161 sayılı kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 27.05.2021 tarihli ve hükmün düzeltilerek onanması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve müdafiinin temyiz istemleri özet olarak;

1. Bölge Adliye Mahkemesi ve İlk Derece Mahkemesi kararlarının gerekçesiz olduğuna,

2. Soruşturma başlatma, soruşturmayı yürütme, yetkili ve görevli cumhuriyet savcılığının tespiti ve koruma tedbirlerinin uygulanması bakımından usule aykırı işlemler yapıldığına, dosyadaki gizlilik kararı nedeniyle dava açılıncaya kadar delillere ulaşmalarının engellendiğine, dosya kapsamında örgüt üyeliği suçu ve isnat edilen diğer suçlar yönünden suçüstü halinin koşullarının mevcut olmadığına, hakimlerin ve savcıların soruşturma ve kovuşturma usullerine uyulmadığına,

3. Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna,

4. 17 Kasım 2014 tarihinden sonra ByLock erişiminin mümkün olmadığına, dosyada bu duruma aykırı CGNAT verilerinin bulunduğuna,

5. ByLock verileri çelişkili olmasına rağmen bilirkişi incelemesi yapılmadığına, ByLock kullanımı iddiasına ilişkin yeterli araştırma yapılmadığına, dosyaya sunulan uzman görüşünün değerlendirilmesi gerektiğine,

6. ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ve sair delillerin taraflarına tebliğ edilmediğine ve duruşmada okunmadığına,

7. Sanıktan ele geçirilen telefonda VPN ve Cleanmaster programlarının bulunmasının ByLock kullanımı iddiası yönünden delil olarak değerlendirilemeyceğine,

8. ByLock delilinin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,

9. Yalnızca CGNAT kayıtlarına dayanılarak mahkumiyet hükmü verilemeyeceğine,

10. Örgütsel amaçla ByLock kullanıldığının net şekilde tespit edilmesi gerektiğine,

11. MİT tarafından düzenlenen çelişkili ByLock teknik raporunun hükme esas alınamayacağına,

12. ByLock ile ilgili Yargıtay kararlarının yerleşik içtihatlara aykırı olduğuna, 22. ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında herhangi bir yazışma içeriğinin bulunmadığına,

13. Meslekten ihraç korkusuyla baskı altında anlatımlarda bulunan ve haklarında aynı suçtan soruşturma bulunan tanıkların beyanlarının hükme esas alınamayacağına,

14. Soyut, varsayımsal, çelişkili ve suç isnadı içermeyen tanık beyanlarının hükme esas alınamayacağına,

15. Tanık Z.nin beyanları duruşmada alınmamak ve hazırlanan sorular da talimat mahkemesince bu tanığa sorulmamak suretiyle savunma hakkının kısıtlandığına, tanığa soru sorma hakkının tanınmadığına,

16. Sanıktan ele geçirilen dijital materyale ilişkin imajın CMK’nın 134 üncü maddesindeki usule uygun alınmadığına,

17. Doğal hakim ilkesinin, tarafsız ve bağımsız mahkemede yargılanma hakkının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan temel hak ve hürriyetlerin ihlal edildiğine,

18. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, suçun yasal unsurlarının oluşması için özel kastın bulunması gerektiğine, iddianamede ve gerekçeli kararda suçun yasal unsurlarının oluştuğunun ortaya konulamadığına, sanığın örgüt içindeki konumunun somut şekilde tespit edilmediğine,

19. Suç tarihinin ne şekilde tespit edildiğinin belli olmadığına, yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiğine, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine,

20. 5237 sayılı Kanun’un 220 nci maddesinin ve bu kapsamda eylemin sair suçları oluşturması ihtimaline binaen suç vasfına ilişkin sair hususların tartışılmadığına, 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesinin de tartışılmadığına,

21. Delillerin yetersiz olduğuna, delillerden ziyade varsayıma dayalı yargılama yapıldığına,

22. Eksik inceleme, araştırma ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,

23. Taleplere aykırı şekilde sanığın duruşmada hazır edilmeyerek savunmasının SEGBİS ile alınmasının ve savunmalarının kayda alınmamasının savunma hakkını kısıtladığına,

24. Silahların eşitliği ilkesine aykırı davranılarak taleplerin dosya kapsamına aykırı şekilde gerekçesiz olarak reddedildiğine,

25. Sanık hakkında gerekçesiz şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edildiğine,

26. Temyiz dilekçelerinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Yargılama aşamasında Osmaniye 1 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunan sanığın, karar celsesinden önce sunduğu 16.02.2018 tarihli dilekçesinde duruşmaya bizzat katılarak savunma yapmak istediğini beyan etmiş olması, İlk Derece Mahkemesince 22.02.2018 tarihinde dosya üzerinden verilen ara karar ile özetle "...

Tutuklu sanığın duruşmaya fiziki olarak katılmak istediğini beyan etmiş ise de; geçen celse sanığın savunmasının alınmış olduğu, ayrıca (694 sayılı KHK 147 nci maddesi ile değişik) CMK'nın 196/4 maddesi uyarınca sanığın savunmasının SEGBİS sistemi vasıtasıyla alınmasının mümkün olduğu ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/137 Esas, 2017/974 Karar sayılı ilamı dikkate alındığında sanığın duruşmaya SEGBİS sistemi vasıtasıyla dinlenmesinin mahkeme huzurunda dinlenmesi ile eşdeğer olduğundan sanığın duruşmaya fiziki olarak katılma talebinin REDDİNE ..." karar verilmiş olması,

bu itibarla hükümden önce 25.08.2017 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı KHK’nın 147 nci maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun'un 196 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında öngörülen zorunluluk halinin ne olduğu belirtilmeden sanığın yargılamanın hiçbir aşamasında mahkeme salonunda hazır bulundurulmaması ve SEGBİS yöntemiyle savunmasının alınıp son sözünün sorulması neticesinde yargılamanın tamamlanıp 5271 sayılı Kanun'un 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi kapsamında aynı Kanun'un 196 ncı maddesinin dördüncü fıkrasına muhalefet edilerek savunma hakkının kısıtlanması,

2. Hükümden sonra UYAP sistemi üzerinden dosyaya gelen, U. Y.ye ait olduğu iddia edilen 68623 ID numaralı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağındaki sanığının isminin geçtiği değerlendirilen yazışma içeriklerinin ve MASAK raporunun 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi lüzumu,

3. Uygulamaya göre de,

Dosya kapsamında bilirkişiye herhangi bir ücret ödenmediği halde yargılama giderleri hesaplanırken 490,00 TL tutarında bilirkişi ücretine yer verilmesi suretiyle sanıktan fazla miktarda yargılama giderinin tahsiline karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde yer alan nedenlerle sanık ve müdafinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 10.12.2018 tarihli ve 2018/37 Esas, 2018/161 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... ... ... ...