Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/10953 K.2023/656

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın.

24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 nci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği,

298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Konya 8. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.12.2018 tarihli ve 2017/403 Esas, 2018/355 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi, 62, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 08.03.2019 tarihli ve 2019/157 Esas, 2019/283 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddeleri uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 14.06.2021 tarihli ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; yerel mahkemenin iddianamedeki soyut iddiaları somut hale getirmeden hüküm verdiğine, sanığın ByLock kullanmadığına, mevzuatta ByLock indirmenin ve kullanmanın suç olduğuna ilişkin bir yasal düzenlemenin bulunmadığına, Bank Asyadaki hesabına talimatla para yatırmadığına, yapılan tüm işlemlerin olağan bankacılık kapsamında olduğuna, sanığın sohbetlere katılmadığına, tüm hukuk dışı deliller sebebiyle sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken ceza verildiğine, hata hükümlerinin değerlendirilmediğine, sanığın terör örgütü ile hiçbir ilgisinin olmadığına, suçun kanuni unsurlarının oluşmadığına,

dosyadaki delillerin tamamen şüphe ve varsayım üzerine kurulan soyut iddialar olduğuna, atılı suç açısından önemli olanın 15 Temmuz 2016 sonrası eylem ve faaliyetler olup, bu konuda sanığa atfedilebilecek somut bulgu olmadığına, sanığın tecrübesizliğinden faydalanarak ByLock programını kurduklarına, sanığın bildiklerinin tamamını samimi bir şekilde anlattığına, etkin pişmanlık kapsamında sanığa ceza verilmemesi gerekirken asgari düzeyde indirim yapılarak mahkumiyet hükmü kurulduğuna, bu nedenle öncelikle sanığın beraatine,

aksi takdirde alt sınırdan ceza tayini ile etkin pişmanlık kapsamında indirim oranının 3/4 oranında uygulanmasına ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın 2011-2015 yılları arasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir kurumlarda çalıştığı, çalıştığı pansiyonda mesul müdürlük görevini yaptığı, örgütün eleman kazanma yolu olarak kullandığı pansiyonda güvenmediği kimseleri idareci yapmayacağının açık olduğu, Konya Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünden gelen raporda adına kayıtlı kendisinin kullandığını ikrar ettiği 0542 682 ... nolu hat üzerinden emrahbozkurt kullanıcı adı, emrah123. şifre ile ... ve ...

IMEI nolu telefon makineleri ile ByLock programını kullandığının belirtildiği, sanığın ByLock 1662 kez girdiğinin anlaşıldığı, 0542 682 ... nolu hat üzerinden kullanılan ByLock mesaj içeriklerinin dosya içerisine gönderildiği, yapılan incelemede ByLock programı ile örgütsel içerikli görüşmeler yapıldığının anlaşıldığı, yine ByLock mesajlaşma içeriklerine göre FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin ByLock programından sonra kendi aralarında haberleşmek amacıyla kullanmış oldukları Kakao Talk programını da kullandığının anlaşıldığı,

Kakao Talk programını kullandığını sanığın duruşmadaki beyanıyla kabul ettiği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün sözde lideri ...'in örgüt kapsamında faaliyet gösteren Bank Asyayı kurtarmaya yönelik Ocak 2014 tarihinde para yatırılması talimatından sonra 30.01.2014 tarihinde Bank ...'da katılım hesabı açtırdığı ve Bank Asyadaki hesabının fiilen kullanıldığı, HTS Analiz Raporuna göre sanığın adına kayıtlı hatlar üzerinden haklarında FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçlaması ile soruşturma yürütülen şahıslarla çok sayıda görüşmelerinin olduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yayın organlarından zaman gazetesine abone olduğu,

sanığın evinde yapılan aramada, terör örgütü ile iltisaklı olduğu nedenle KHK ile kapatılan yayın evlerine ait kitapların ele geçirildiği, her ne kadar sanık ilk savunmalarında üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş ise de. 21.06.2018 tarihli duruşmada etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak talebiyle örgüt içindeki faaliyetlerine, örgütün faaliyetlerine ve örgüt üyesi olan kişilere ilişkin beyanlarda ve teşhislerde bulunduğu anlaşılmıştır.

Sanık adına kayıtlı 0542 ... .. numaralı telefonda sanığın eşi ... tarafından ByLock programının kullanıldığı anlaşıldığından bu hat ile ilgili sanık açısından aleyhe bir değerlendirme yapılmamıştır.

Sanığın yukarıda izah edildiği gibi sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı değişik kurumlarda yönetici pozisyonunda çalışmış olması, üniversite eğitimi sırasında da yine örgüte ait ...

Erkek Öğrenci Yurdunda kalmış olması, bu sırada örgüt toplantılarına katılmış olması, yine bu yapıya ait öğrenci evlerinde kalmış olması, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin kendi aralarında kriptolu haberleşmek için kullandığı ByLock programını kullanması, yine ByLock programından sonra örgüt tarafından kullanılan Kakao Talk programını kullanmış olması, örgüt liderinin talimatından sonra Bank Asyada katılım hesabı açtırması ve hesabı fiilen kullanmış olması, örgüte ait zaman gazetesine abone olması, ByLock içeriklerinden anlaşılacağı üzere "..." kod adını kullanmışı olması, KHK ile kapatılan yayınevlerine ait kitapları bulundurması,

HTS incelenmesi sonucunda yaptığı görüşmelerden tespit edildiği üzere hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunan çok sayıda kişi ile irtibatının bulunması, yine örgüt ile iltisaklı birçok kurum ile HTS kayıtlarından tespit edildiği üzere irtibatının bulunmasıile sanığın kovuşturma aşamasındaki ikrarı birlikte değerlendirildiğinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olup bu örgüte üye olduğu, örgüt üyeleri ile organik bağ içerisinde bulunduğu,

sanığın eylemlerinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, bu haliyle sanığın silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği mahkememizce kabul edilmiş, suç konusunun önem ve değeri, sanığın amaç ve saiki, suç kastının yoğunluğu, örgüt üyeliği kriterlerinin birçoğunun sanıkta birleşmesi göz önüne alınarak sanığın TCKnın 314/2 maddesi gereğince teşdiden cezalandırılmasına,

atılı suçun 3713 sayılı Yasanın 3. maddesinde sayılı suçlardan olması nedeniyle verilen cezanın 3713 sayılı Yasanın 5/1 maddesi gereği yarı oranında artırılmasına, gerekçesi aşağıda açıklandığı üzere TCK'nun 221/4-2. cümlesi gereğince etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmasına karar verilerek 1/3 oranında indirim yapılmasına karar verilmiş, sanığın adli sicil kaydına göre geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları,

cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak sanığa verilen cezanın 5237 sayılı TCK'nın 62/1 maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim uygulanmıştır.

Somut olayımıza ilişkin olarak; sanık 21.06.2018 tarihli duruşma etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak amacıyla ByLock programını nasıl indirdiğini ve nasıl kullandığını, kendisinin örgüt içerisindeki konumunu ve örgüt içerisinde kimlerin bulunduğunu belirterek ve teşhis ederek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak talebi ile savunma yapmıştır.

Sanığın savunması doğrultusunda, örgütün yapısı ile örgütte faaliyet gösteren kişilerle ilgili verdiği bilgi çerçevesinde hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmış olup, sanığın 21.06.2018 tarihine kadar etkin pişmanlık kapsamında beyanlarda bulunmamış olması, sanığın örgüt içerisindeki konumu ve örgüt içerisindeki etkinliği göz önüne alınarak vermiş olduğu bilgilerin kapsamına göre sanık hakkında verilen hapis cezasından takdiren 1/3 oranında indirim yapılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, Mahkemenin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, cezaların kanuni bağlamda uygulandığı anlaşıldığından istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin yerinde görülmeyen istinaf nedenlerinin reddine,

Ancak: sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulandığı TCK 221/5 maddesinde hükme bağlanan ''Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi 3 yıla kadar uzatılabilir.'' amir hükmüne rağmen söz konusu maddenin uygulanmadığı tespit edilmiş olmakla bu uygulama hatalı ise de, bu husus davanın yeniden görülmesini ve duruşma açılmasını gerektirmeksizin CMK.nın 280/1-a ve 303 maddeleri uyarınca düzeltilmesi olanaklı bulunduğundan,

Hükmün 4. paragrafından sonra gelmek üzere ''Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulandığından TCK'nın 221/5 maddesi gereği 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına'' ibaresinin eklenmesi sureti ile hukuka aykırılığın düzeltilerek, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağ"ının kabul edildiği gözetildiğinde; sanık adına kayıtlı bulunan 0542 682 ... numaralı hat üzerinden ...

User ID numarası ile ByLock kullandığının tespit edildiği, dosyada mevcut bulunan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı incelendiğinde söz konusu yazışma içeriklerinden sanığın bu programı örgütsel haberleşme amacıyla kullandığı anlaşılmıştır.

2-)Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 esas 2015/1292 karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).

5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, yakalandıktan sonra kovuşturma aşamasında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin faydalılık derecesi gözetilerek, belirlenen cezada 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, azami hadde yakın bir indirim yapılması gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile fazla ceza tayini,

3-) Kabul ve uygulamaya göre de;

a)Örgütle iltisaklı Zaman Gazetesine abone olmanın müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

b)Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin yedinci fıkrası gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR