Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/12660 K.2023/482

Sanık hakkında bozma üzerine dosyanın gönderildiği ilk derece mahkemesince verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Giresun 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin, 10.11.2017 Tarih, 2017/45 Esas, 2017/61 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi ve 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 21.03.2018 Tarih, 2018/5 Esas - 2018/764 sayılı Kararı ile davanın yeniden görülmesi ve Giresun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.11.2017 tarihli, 2017/45 Esas ve 2017/61 sayılı Kararının CMK'nın 280/2. maddesi gereğince kaldırılmasına, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi kararının sanık ve müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 04.10.2018 Tarih, 2018/2631 Esas - 2018/3077 sayılı Kararı ile özetle;

''Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16. MD-956 E. 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının" kabul edildiği gözetilerek;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bu delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olacağından, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA," karar verilmiştir.

4. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 23.06.2021 tarih, 2018/3414 Esas - 2021/1156 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62. Maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5.Dava dosyası,Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 01/09/2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; sanığın atılı suçu işlemediğine, mahkemenin ByLock'a ilişkin kabulünün doğru olmadığına ve sanığın mor beyin mağduru olduğuna, savunma haklarının kısıtlandığına, mahkemenin gerekli inceleme ve araştırma yapmadan hüküm kurduğuna, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

Sanığın temyiz istemi ise özetle; eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna, tespit değerlendirme tutanağının temin edilemediğine, ardışık arandığı iddia olunan telefonunun 15 yıldır eşi tarafından kullanıldığına, beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre; Bozma Sonrası Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Subay iken örgütle iltisaklı ve irtibatlı olduğu gerekçesi ile KHK ile meslekten ihraç edilen sanığın, ele geçirilen cep telefonu üzerinde yapılan incelemede "ByLock iddiasına karşı savunma örneği" ve "ifade verilmesi sırasında dikkat edilecek hususlar" başlıklı verilerin ele geçirilmiş olması, her ne kadar sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair ID numarası, kullanıcı adı ve şifresini içerir ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı tanzim edilememiş ise de;

alınan bilirkişi raporuna göre sanığın kullanımındaki GSM hattına ait HTS kayıtları ile internet trafik kayıtlarının (His Cgnat kayıtlarının) uyuşuyor oluşu ile nazara alındığında sanığın, ayrıntıları ve sair hukuki mahiyeti Yargıtay CGK.nın 26.09.2017 tarih 2017/16 MD-956 esas, 2017/370 karar ve Yargıtay 16. CD.nin 24/04/2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 (İlk Derece Sıfatıyla) karar sayılı kararında ve yine Yargıtay 16. CD.nin 14/07/2017 tarhi ve 2017/1443-4758 sayılı içtihatlarında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması,

kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasırın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u kullandığının anlaşılması, terör örgütünün ...'ya sızma projesi kapsamında; ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19.12.2019 tarih 2019/9296 Esas, 2019/8316 sayılı Kararında da belirtildiği üzere terör örgütü tarafından kullanılan haberleşme yöntemlerinden olan tekil ve ardışık olarak sanık adına kayıtlı 0 505 (...) (..) (..) GSM numarası ile ... düzenli ve ... isimli başka asker şahıslarla arandığının saptanmış olması dikkate alındığında;

sanığın çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk teşkil eden örgütsel eylem ve faaliyetlerinin bulunduğu anlaşılmakla, ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının beklenilmesinin sonuca etkili olmayacağından, vazgeçilerek sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair Dairemizce tam bir vicdani kanaat hasıl oluşmakla, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri,

meydana getirdiği tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saiki de göz önünde bulundurularak; sanığın müsnet suçtan alt sınırdan cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

a) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

b) Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay (Kapatılan) 16. C.D 13.11.2019 tarih ve 2018/5526 esas, 2019/6842 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Asker bir şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı, "her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağı", hususu nazara alınarak;

Somut olay değerlendirildiğinde;

Giresun Alucra İlçe Jandarma Komutanı olarak görev yaparken görevinden ihraç edilen, 15.03.2021 tarihli Ankesör/Büfe Sorgu Raporu incelendiğinde, kullanımında bulunan (0505) (...) (..) (..) numaralı GSM hattının İstanbul ilinde bulunan sabit hattan asker şahıslar ile ardışık arandığı tespit edilerek silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kabul edilen sanık hakkındaki hükümde, yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapılması, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlenmesi,

aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilenmesi, özleri değiştirilmeksizin tartışılması, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırılması, eylemin doğru olarak nitelendirilmesi ve kanunda öngörülen suç tipine uyması, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulanması,

sanığın telefon numarasının örgütün hiyerarşik yapısının içinde olduğunu gösterir bir şekilde ankesör aramalarında ardışık olmak üzere örgütün şifreli haberleşme yöntemine uygun olarak arandığı ve aranan kişilerin de asker şahıs olduğu gözetildiğinde verilen kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 23.06.2021 tarih, 2018/3414 Esas - 2021/1156 sayılı Kararında sanık ve müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,