Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/13335 K.2023/351

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Çankırı Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.10.2017 tarihli ve 2017/26 Esas, 2017/92 sayılı Kararı ile sanık hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 7/2, 2. cümlesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun), 62, 53 maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 14.02.2019 tarihli ve 2018/175 Esas, 2019/92 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 3.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 23.09.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi, sanık hakkında, usûl ve kanuna aykırı şekilde mahkûmiyet kararı verildiğine, müvekkilinin beyanlarının ifade özgürlüğü kapsamında kaldığına, kararın bozularak beraat karar verilmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmek kaydıyla ByLock isimli haberleşme programının kullanılması, örgütün ev ve yurtlarında kalınması, himmet vb. ad altında para yardımı yapılması, okul veya dershanelerine gidilmesi, örgüt elebaşının talimatıyla belli tarih aralığında Bank ...'ya para yatırılması veya digitürk aboneliğinin iptal edilmesi ve benzeri hukuki kriterlerin bulunduğu,

bunlar arasında yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü ByLock programının kullanılmasının başlı başına FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinin ispatı olduğu ve diğer kriterlere göre örgüte bağlılığın çok ... bir delili olduğu göz önüne alındığında; sanığın ... molası sırasında ''... cemaat kandırıldı, beraber darbe yapacaktık, daha sonra onlar ilerleyemediler biz yalnız kaldık, benim zaten darbeden önce darbe olacağından haberim vardı'', yine aynı şekilde fabrikadaki arkadaşlarıyla birlikte oturdukları esnada darbe girişiminin gerçekleştiği zaman Japonya'daki ''abilerini'' arayarak durumu sorduğu,

televizyon izlerken TRT binasının kapısından atlayan üç kişiden birini gördüğü zaman ''... gençlerden birisi'' diyerek şahsı tanıdığı, yine bir konuşma esnasında yanındakilere ''önyargılı olmayın, OHAL bittikten sonra şimdi söylediklerinizden pişman olacağınız video ve kasetler ortaya çıkacak, savaş yeni başlıyor, Türk Silahlı Kuvvetleri içerisinde halen çok miktarda FETÖ'cü var, halen ByLock'u kıramadılar, ben 17-25 Aralık olaylarından sonra Bank ...'ya para yatırdım'' dedikleri bu beyanların tanık anlatımları ile sabit olduğu,

ancak sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmakta aranan kriterler arasında bulunan ByLock isimli programı kullanmadığı, terör örgütünün dershanesine, sendikasına veya vakfına üyelik gibi bir durumunun olmadığı, yine Bank ...'dan gelen yazı cevabına göre sanığın bu bankada hesabının bulunmadığı, sanığın sohbetlere katıldığına dair mahkemenin diğer dosyalarındaki beyanlar da incelendiğinde hiçbir şekilde isminin geçmediğinin anlaşılması karşısında sanığın terör örgütünün "hiyerarşik yapısına" dahil olduğuna dair delilin elde edilemediği,

yani sanığın yukarıda bahsedilen kriterler çerçevesinde eyleminin süreklilik, çeşitlilik veya devamlılık arz edecek boyutta olmadığı, yine tanıkların bazı beyanlarının yoruma dayandığı ve doğrulanamadığı, sanığın iddianamede yazılı olduğu üzere ... molası sırasında ''... cemaat kandırıldı, beraber darbe yapacaktık, daha sonra onlar ilerleyemediler biz yalnız kaldık, benim zaten darbeden önce darbe olacağından haberim vardı'' yine aynı şekilde fabrikadaki arkadaşlarıyla birlikte oturdukları esnada darbe girişiminin gerçekleştiği zaman Japonya'daki ''abilerini'' arayarak durumu sorduğu,

televizyon izlerken TRT binasının kapısından atlayan üç kişiden birini gördüğü zaman ''... gençlerden birisi'' diyerek şahsı tanıdığını, yine bir konuşma esnasında yanındakilere ''önyargılı olmayın, OHAL bittikten sonra şimdi söylediklerinizden pişman olacağınız video ve kasetler ortaya çıkacak, savaş yeni başlıyor, Türk Silahlı Kuvvetleri içerisinde halen çok miktarda FETÖ'cü var, halen ByLock'u kıramadılar, ben 17-25 Aralık olaylarından sonra Bank ...'ya para yatırdım'' demesi şeklinde gerçekleşen eylemlerinin bizatihi 3713 Sayılı Yasanın 7/2.

Maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu, bu maddeye göre; yazı, söz veyahut başkaca bir yöntemle fikir açıklaması şeklinde ortaya çıkan propagandanın anılan suça vücut verebilmesi için kullanılan dilin terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven veyahut bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bir kapsamda bulunması gerektiği, sanığın tanıklara hitaben "...''önyargılı olmayın, OHAL bittikten sonra şimdi söylediklerinizden pişman olacağınız video ve kasetler ortaya çıkacak, savaş yeni başlıyor, Türk Silahlı Kuvvetleri içerisinde halen çok miktarda FETÖ'cü var,

halen ByLock'u kıramadılar..." şeklindeki sözlerinin propaganda suçunu oluşturduğu vicdani kanısına varılmıştır.

Sanığın, tanıklara hitaben "...''önyargılı olmayın, OHAL bittikten sonra şimdi söylediklerinizden pişman olacağınız video ve kasetler ortaya çıkacak, savaş yeni başlıyor, Türk Silahlı Kuvvetleri içerisinde halen çok miktarda FETÖ'cü var, halen ByLock'u kıramadılar..." şeklindeki sözleri şiddete davet ettiği ve sözlerin şiddet kullanmayı özendirdiği açıkça nefret söylemi sergilediği kabul edildiğinden; söz konusu hareketin kamu düzeni için somut tehlike oluşturduğu kanaatine varılarak,

eylemin ifade özgürlüğünün koruma alanı dışında kaldığı değerlendirilmiş ve sanığın 3713 Sayılı Yasanın 7/2 maddesi uyarınca alt sınırdan ayrılarak cezalandırılmasına karar verilmesi ile mahkemece oluşan vicdani kanaatin tezahürü şekilde hüküm tesis edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

a) Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır.

Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır.

Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir. Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır.

Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.

Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.). Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir.

Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (... özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).

b) Terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanunun mer’i 7/2. maddesi şöyledir:

“(Değişik ikinci fıkra: 11.4.2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:17.10.2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) (Mülga: 27.3.2015-6638/10 md.)

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.”

…….

Tarihi seyir içinde Kanunun 12.4.1991 tarihinde yürürlüğü giren ilk hâlinde, 7 nci maddesinin ikinci fıkrası “örgüt mensuplarına yardım eden ve örgütle ilgili propaganda yapanlar” hakkında 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve ağır para cezası öngörülmüşken, 19.02.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4744 sayılı Kanunla, ceza miktarları aynı şekilde muhafaza edilerek örgüt propagandası yapma suçunun unsurları değiştirilmiş ve propagandanın suç olması için “terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek şekilde” yapılması şart koşulmuştur.

Madde gerekçesinde, her propagandanın değil, sadece terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek propagandaların suç olmasının öngörüldüğü ve düşünce özgürlüğü sınırlarının genişletilerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu alanda aradığı kriterlere uygun bir düzenleme getirildiği belirtilmiştir.

Aynı maddede, 07.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4963 sayılı Kanunla yeniden değişiklik yapılarak propagandanın, “şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde” yapılması halinde suç olacağı kabul edilmiştir.

Madde gerekçesinde, örgütle ilgili olsun veya olmasın şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanların cezalandırılmasının öngörüldüğü ifade edilmiştir.

18.07.2006 tarihinde yürürlüğü giren 5532 sayılı Kanunla, anılan maddeden “yardım eden” ibaresi çıkarılmış, bir tanımlama yapılmamakla birlikte “terör örgütünün propagandasını yapma" suç olarak düzenlenmiş, suçun basın yayın yoluyla işlenmesi hâlinde cezanın yarı oranında artırılacağına ve yayın sorumlularına da adlî para cezası verileceğine dair hükümler ilk defa bu değişiklikle maddeye eklenmiştir.

Maddede 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunla suçun unsurları açısından en ciddi değişikliğe gidilmiştir. Buna göre ancak; “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapma” durumunda fiil suç teşkil edecektir. Böylece düzenleme, AİHM’in bu konudaki kriterine uygun hale getirilerek son halini almıştır.

Bilahare 27.03.2015 tarih 6638 sayılı Kanunun 10 maddesi ile, 7. maddenin 2. fıkrasının son cümlesinin “a” bendi yürürlükten kaldırılmış, maddeye 3. fıkra eklenmiştir.

Nihayet 17.10.2019 tarih, 7188 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de 7. maddenin 2. fıkrasının son cümlesinden önce gelmek üzere “Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.” cümlesi eklenmiştir. Görüldüğü gibi, safahatta yapılan her değişikliğin ifade ve basın özgürlüğü lehine geliştiği çok açıktır.

TDK’ya göre propaganda; “bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca” anlamına gelmektedir.

TMK 7/2, 1. cümlede yer alan düzenlemeye göre tipiklik açısından suçun oluşabilmesi için:

1) “Propaganda” niteliğinde bir fiilin işlenmesi,

2) Yapılan propagandanın;

• Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde veya

• Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini övecek şekilde veya

• Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, toplanan deliller, sanık savunması, tanık beyanları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, İlk Derece Mahkemesinin kabulünde olduğu gibi sanığın eylem ve faaliyetlerinin sempati düzeyini aşarak silahlı terör örgütü üyeliği suçunu oluşturacak çeşitlilik, yoğunluk ve süreklilikte olmaması nedeniyle sanığın örgüt üyeliği suçunu işlediği sabit olmadığı,

ayrıca sanık ile tanıklar arasında geçen ve dosyaya yansıyan '... cemaat kandırıldı, beraber darbe yapacaktık, daha sonra onlar ilerleyemediler biz yalnız kaldık, benim zaten darbeden önce darbe olacağından haberim vardı'' şeklindeki sözlerinin terör örgütünün cebir ve şiddet yöntemlerini övücü, teşvik edici veya şiddete çağrı mahiyetinde bulunmaması nedeniyle silahlı terör örgütü propagandası suçu da oluşmadığından beraati yerine delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR