Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/13939 K.2023/1171

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Antalya 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.09.2018 tarihli ve 2018/206 Esas, 2018/239 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 11.10.2019 tarihli ve 2018/3174 Esas, 2019/1548 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca tanzim olunan 14.09.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; Bank ... hesap hareketlerinin rutin işlemler niteliğinde olduğuna, sanığın ByLock kullanmadığına, sanığın arkadaşı M.Y. Tarafından yüklenmiş olabileceğine, ID eşleştirmesi yapılamayan ByLock iddiasının kullanım sayılamayacağına, suçun manevi unsurunun oluşmadığına, eksik inceleme yapıldığına, sanığın beyanlarının etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın örgütün sözde lideri Fetullah Gülen'in talimatıyla özel bir server üzerinden yalnızca örgüt mensuplarının kullanabileceği özel bir yazılım olarak deşifre olmadan kendi aralarındaki haberleşmeyi sağlamak amacıyla kullanımlarına sunulan ByLock isimli kriptolu programı, kendi adına kayıtlı ve alınan savunmasında 2002 yılı Aralık ayından beri kendisinin kullandığını belirttiği 0505 (...) (..) (..) nolu GSM hattı ile 04.12.2014-10.01.2015 tarihleri arasında, farklı yerlerde ve toplam 23 kez bağlandığı,

yine sanığın ByLock programına bağlantı yapıldığı tespit edilen Erzurum'da 2011-2016 yılları arasında yaşadığını, Erzurum Yıldızkent'de evi olduğunu, eşi üniversitede çalıştığı için gidip gelmişliğinin olduğunu belirttiği, bu şekilde sanığın ByLock programının FETÖ/PDY'nin gizli haberleşme aracı olma özelliğini bilerek kullandığı, örgütün hiyerarşisine dahil olduğu, örgütün finans kurumu olan Bank Asyada 30.01.2014 tarihinde açtırdığı, hesabına 5200 TL yatırdığı, 31.04.2014 tarihinde aynı hesaba 1000 TL, 17/02/2014 tarihinde 2800 TL havale yapılarak bakiyenin 9000 TL'ye ulaştığı belirlenmiştir.

Emniyet Genel Müdürlüğünün güncellenmiş bilgi notu ve ByLock Uygulaması Teknik Raporu kapsamına göre ByLock adlı digital haberleşme sisteminin teknik özellikleri itibarıyla özelleştirilerek münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici ve üyelerince kullanıldığı, ByLock uygulaması kullandırılacakların ancak örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde bulunan kişiler olacağının kabulünün gerekeceği, ByLock uygulamasının güçlü bir kripto sistemi ile internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir sistem olduğu,

bu iletişim programının özel bir server üzerinden yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen, üyelerin deşifre olmadan özel bir şifreleme yöntemi kullanarak kendi aralarındaki iletişimini sağlayan bir program olduğu, üye olmayanların örgütün her türlü faaliyet ve eylemlerinin üyelerine iletildiği bir haberleşme sistemine güvenilip, tanınmadığı için dahil edilmeyeceği, ByLock iletişim sistemi FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığından, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı hususları nazara alınarak ByLock adlı uygulamayı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının cevabi yazısına göre sıklıkla kullanan sanığın silahlı terör örgütü üyesi olduğu, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının oluşmadığı anlaşıldığından mahkumiyet hükmü tesis edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda; a) Mütemadi suç olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda suç tarihinin yakalanma tarihi olan “12.01.2018” yerine ilk derece ve bölge adliye mahkemesi karar başlıklarında “15.07.2016” olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında.

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilerek,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu/vasfının tayini açısından belirleyici olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu yeniden istenip, sanığın, telefonuna ByLock uygulamasını yüklediğini beyan ettiği M.Y. isimli şahsın tanık sıfatıyla usulüne uygun biçimde dinlenmesinden ve UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda araştırma yapılarak sanık hakkında beyan bulunup bulunmadığının tespit edilmesi,

var ise temin edilerek yine hükümden sonra gelen dijital inceleme raporu ile birlikte CMK'nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından ve tespit edilmesi halinde bu şahısların da usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla dinlenmesinden sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 11.10.2019 tarihli ve 2018/3174 Esas, 2019/1548 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Antalya 10. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,