Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/14555 K.2023/1570

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 15. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.10.2017 tarihli ve 2017/79 Esas, 2017/97 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin altıncı fıkrası ve 63 üncü maddesi fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 15.01.2019 tarihli, 2017/1585 Esas ve 2019/33 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca tanzim olunan 04.10.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, hukuka aykırı elde edilen delillerin hükme esas alındığına, kararda gerekçe gösterilmediğine, gerekçeli kararın asile tebliğ edilmediğine, istinaf başvurusunda duruşma talep edilmesine rağmen bu yönde karar verilmediğine, ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, sanığın Bylock'u kullanmadığına, ByLock verilerinin çelişkili olduğuna, tespit ve değerlendirme tutanağı ve içerik kayıtlarının hükme esas alınabilecek mahiyette olmadığına, suçun yasal unsurlarının oluşmadığına ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Her ne kadar sanık ByLock adlı programı kullanmadığını, yapılan tespiti kabul etmediğini belirtmiş ise de; dosyamız içerisinde bulunan ByLock adlı programın teknik yönüne ilişkin, Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlar Mücadele dairesi başkanlığı tarafından düzenlenmiş raporun 4/2 maddesinde izah edildiği üzere.

Bylock adlı programın kullanılmasını sağlayan Serverın 9 adet IP numarası üzerinden hizmet verdiğinin anlaşıldığı, mahkememizce BTK'ya yazılan müzekkereye verilen cevap içeriğinde sanığın kendi adına kayıtlı 507 (...) (..) 57 numaralı cep telefonu üzerinden ByLock kullanımına tahsis edilmiş 9 adet hedef IP numaralarından olan 46.166.160.137, 46.166.164.177, 46.166.164.181 hedef IP numarasına 11.08.2014 tarihinden başlamak üzere, 09.02.2016 tarihinde son bulacak şekilde toplam 217.086 kez giriş yaptığının anlaşılmış olması karşısında;

Sanık savumasında ''hastanenin wifi hizmeti olmasına rağmen bazen gelen hastaların sisteme girememiş olması nedeniyle rica etmelerine dayalı olarak kullandığım cep telefonu üzerinden internete girdikleri olmuştur.

Ancak kimlerin hangi tarihte internete girdikleri ile hangi programları kullandıklarına dair bir bilgim yoktur.'' demek suretiyle IP çakışmasına istinaden aynı IP üzerinden bahse konu Server'a başkaları tarafından bağlanmış olunması nedeniyle kendisinin de bağlanmış gibi gözükebileceğini savunmuş ise de, BTK'nın cevabi müzekkere içeriğinde;

gerek sanığa hizmet veren şirket tarafından 5.46.26.200, 5.46.12.140, 5.46.3.219, 5.46.1.12, 5.46.127.155 vb genel IP'nin yanında sanığın internete her bağlandığında kendisine özel IP nin [yer ağlarda (LAN) kullanılan, tahsis edildiği an itibariyle her cihaz için tekil olan, internete erişimi olmayan IP adresi] de atandığı anlaşıldığından, gerekse de sanığın kullandığı cep telefonu hattının hedef IP üzerinden İnternet'e bağlandığı baz istasyonları dikkate alındığında, baz istasyonlarının sanığın çalıştığı veya ikamet ettiği evin yakınlarındaki yerlerden sinyal verdiği,

IP çakışmasının olması halinde bahse konu çakışmanın sadece sanığın ikamet ettiği veya ... yerinin bulunduğu yerlerdeki baz istasyonlarından gerçekleştiğinin kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olduğu, kaldı ki sanığın ByLock programına ilişkin ...

Cumhuriyet Başsavcılığından temin edilen değerlendirme ve tespit tutanağı içeriğine göre kullanıcı adı olarak adının kısatlması ile memleketi olan ...'un il plaka kodundan oluşan ''sd55'' olması yanı sıra şifresinin ise adı ve doğum tarihinden mütevellit ''sadık71'' olması ve belirlediği bu kullanıcı adı ile şifre ile oluşturduğu hesap üzerineden 16932 İD (kullanıcı) numarası ile sisteme dahil olduğu,

bu itibarla savunmasının aksine WİFİ'sinin (kablosuz ağ) başkası tarafından kullanılması halinde kendisine ait programa kişi eklenmesinin mümkün olmadığı gibi, bir başkasının Hotspot (telefonun modem gibi kullanılmak suretiyle internetin kablosuz olarak başka şahısların kullanımına açılması) üzerinden de sisteme girilebilmesi için giren şahsın kendi ID numarasını kullanmasının zorunlu bulunduğu, bu halde modem olarak kullanılan cep telefonu sahibi yönünden yeni bir ID numarasının atanmasının mümkün bulunmadığı,

yukarıda ayrıntıları ifade edilen hedef IP ye bağlanılma sayıları da dikkate alındığında (17 ay 28 ... süre, 217086 kez Bylock kullanımına tahsis edilen IP numaraları üzeriden bağlantı yaptığı), bir kişinin günün farklı zamanlarında ve farklı günlerde sürekli kendi cep telefonu üzerinden WİFİ'ye bağlanılmasına izin verilmesinin düşünülemeyeceği hususları da dikkate alınarak, bu şekilde de sanığın Bylock adlı programı kendisinin kullandığının sübuta erdiği, bu itibarla da;

münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullandığı gizli kriptolu elektronik haberleşme programını kullanan sanığın FETÖ/PDY müzahir olması nedeniyle kapatılan ...Üniverstesinde çalışmış olması, FETÖ/PDY müzahir bankada hesabının olması ve çocuklarını da FETÖ/PDY müzahir okullara gödermesi hususlar hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın anılan silahlı terör örgütü ile organik bağının bulunduğu anlaşılmakla üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçu sabit görülerek,

dosya kapsamı itibariyle tespit edilebilinen örgüt içerisindeki konumu ve faaliyetleri ile devlet hiyerarsisindeki üstlendiği görevine göre ceza tayininde alt sınırdan ayrılmaya bir neden görülmediğinden yazılı şekilde cezalandırılması ve sanığın tutuklu kaldığı süre, hakkında verilen kararın niteliği, verilen ceza miktarı nazara alınarak sanığın hükümle beraber bihakkın tahliyesi yönünde hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 16932 ID numara üzerinden ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır. Ancak

e) Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak sadece 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin altıncı fıkrası gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırıdır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 15.01.2019 tarihli ve 2017/1585 Esas, 2019/33 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği hüküm fıkrasındaki "TCK'nun 58/9 maddesi yollaması ile aynı yasanın 58/6 maddesi" ibaresinin çıkartılarak yerine "5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi" ibaresinin yazılması suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... 15. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,