Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15329 K.2023/2046

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.10.2017 tarihli ve 2017/79 Esas, 2017/212 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7 inci maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2....

Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 05.03.2018 tarihli ve 2017/2637 Esas, 2018/429 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunu, "28.01.2017 ve öncesi" olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 15.07.2016 olarak ve temel ceza tayin edilirken uygulama maddesinin "TCK'nun 314/2 nci maddesi gereğince" şeklinde olması gerekirken "3713 sayılı Kanun'un 7/1 inci maddesi yollaması ile TCK'nun 314/2 nci maddesi gereğince" şeklinde yazıldığı anlaşılmış ise de;

belirtilen bu hususlar CMK'nın 280/1-a ve 303 üncü maddelerine göre yeniden yargılama yapılmaksızın giderilebilir yanılgılar olmakla; karar başlığındaki suç tarihinin "28.01.2017 ve öncesi" olarak ve hüküm fıkrası 1 inci bendindeki "3713 sayılı Kanun'un 7/1 inci maddesi yollaması ile" ibaresinin hükümden çıkarılmak suretiyle hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 06.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi özetle, 1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine, 2.Etkin pişmanlık hükümleri kapsamında bildiği her şeyi anlattığına ve bu sebeple beraat kararı verilmesi gerektiğine, 3. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün 17-25 Aralık süreci ile birlikte devlet organlarıyla çatışma içerisine girdikten sonra kendini gizlemek için aldığı tedbirler kapsamında, örgüt üyelerinin birbirleri ile haberleşmek için ByLock programı kullandıklarının bilindiği, bu kapsamda sanığın ByLock programını, dosya içinde dizi 475'te bulunan sorgu tutanağına göre 35796205876304 İMEİ numaralı (...) (...) (..) (..) GSM hattından 23.08.2014 tespit tarihi itibariyle kullandığının belirlendiği,

dosyaya celp edilen HTS kayıtlarına göre sanığın ByLock tespit tarihi olan 23.08.2014 tarihinde yine tespitte belirtilen (...) (...) (..) (..) numaralı telefon hattını ve 35796205876304 İMEİ numaralı telefon cihazını kullandığı anlaşılmış, yine HTS kayıtlarına göre sanığın aynı hat ve aynı IMEI numaralı telefon cihazıyla 25.01.2016 - 14.02.2016 tarihleri arasında ByLock sunucusuna ait olduğu tespit edilen IP numaralarıyla 1.413 kez internet bağlantısı kurduğu tespit edilmiş (130 sayfadan ibaret tespite ilişkin evrakların bir kısmından çıktı alınarak dosyaya konulmuş,

evrakların tamamı ise PDF formatında şifresiyle birlikte UYAP sistemine kaydedilmiştir), sanığın da savunmasında ByLock programını kullandığını ikrar ettiği görülmüş, tüm bu delillere istinaden örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını telefonuna yüklediği ve kullandığı hususunda en küçük bir şüphe ve tereddüt kalmadığı anlaşılmıştır.

Sanığın dosya içinde dizi 90'da yer alan 13.02.2017 tarihli kolluk ek ifadesinde, ".... isimli öğretmen ... ilçesinde yanıma geldi, bana 'H. K. ve F. G. isimli şahıslar ile görüşebileceğimizi söyleyerek onlara haber vermemi' söyledi, ben de F. G. ve H. K.'nin yanına gittim, kendilerine ... isimli hocanın kendileri ile görüşmek istediğini söyledim, F. G. gelemeyeceğini görüşmek istemediğini söyledi, H. K. ise görüşelim dedi.

İlerleyen tarihte ... isimli öğretmen ... ilçesine geldi, birlikte H. K.'nın evine gittik, burada ... isimli öğretmen bize cemaat sohbeti yaptı. H. K.’nın telefonuna Bylock programını ... yükledi..." şeklinde hakkında beyanda bulunduğu H. Kara'nın Mahkememizin 2017/15 Esas sayılı dosyasının sanığı olduğu anlaşılmış olup, bu dosyadan yargılaması devam eden H.

Kara'nın 04.02.2017 tarihli kolluk ifadesinde sanıkla ilgili, "...17/25 aralık olayından 6 ay sonra istihbarat şubeden çıkarıldım ve ... ... ilçesine tayin oldum. Bu ilçede ..., İ. S. ve ben yine evlerde toplantılar yapardık..." şeklinde beyanda bulunduğu ve ifadesine ekli teşhis tutanağında da ByLock kullandığını da belirterek sanığı teşhis ettiği görülmüştür. ...

Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce hazırlanıp dosyaya sunulan 10.08.2017 tarihli raporda, sanıkta ele geçirilen sim kartla ilgili yapılan inceleme neticesinde tahkikat konusu ile ilgili herhangi bir bilgi, belge ve veriye rastlanılmadığı, HTC marka ... model telefonun ise teknik arızası olduğu için imajının alınamadığı ve incelenemediği, mezkur telefonun imajının alınabilmesi için bölge merkezine gönderileceği belirtilmiştir.

İncelenemeyen telefonun İMEİ numarasının ByLock tespitindeki İMEİ numarasından farklı olması ve sanığın ikrarı dikkate alınarak, yargılamayı uzatacağı anlaşılan mezkur telefonla ilgili raporun beklenilmesine lüzum duyulmamıştır.

Sanığın 17-25 Aralık sürecinden sonra, yani örgütün bürokrasi, kolluk ve yargıdaki üyelerini kullanarak demokratik seçimlerle ... başına gelmiş meşru hükümete karşı darbe yapmaya çalıştığı, bu kapsamda ... insanı yardım götürmek amacıyla içinde "Mavi Marmara" gemisinin de bulunduğu yardım gemileri organizasyonu ile örgütün ve örgütün arkasındaki kimi yabancı güçlerin tepkisini üzerine çektiği bilinen İHH yardım kuruluşuna ait ...'teki depoya 14.01.2014 tarihinde baskın düzenlediği, devlet ve hükümet yetkililerine ait gizli konuşmaları basına sızdırdığı,

devleti ve hükümeti uluslararası kamuoyunda güç duruma düşürebilmek için niteliği gereği gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri ifşa ettiği, bu kapsamda bürokrasi, kolluk ve yargıdaki üyeleri eliyle 19.01.2014 tarihinde MİT'e ait tırlara operasyon yapmaya yöneldiği,

özetle örgütün, başka devletlerin amaç ve çıkarlarına hizmet eden bir istihbarat örgütü gibi hareket ederek birçok hukuka aykırı işin faili konumuna geldiği ve örgüt adına bu tür hukuka aykırı işleri yapanları da açıkça sahiplendiği bir süreçte, örgütün silahlı terör örgütü şeklindeki gerçek yüzünü açıkça göstermesine rağmen sanığın örgütün gizli haberleşme programını kullandığı ve örgütün sohbet adı altında düzenlediği toplantılara katıldığı anlaşılmış olup, dosya kapsamında yukarıda açıklanan tüm bu delliler birlikte değerlendirildiğinde, süreklilik,

çeşitlilik ve yoğunluk gösteren söz konusu eylemlerin sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu oluşturduğu hususunda kanaat hasıl olmuştur. Sanığın aşamalardaki ifadelerinde ve teşhis tutanaklarında isimleri geçen şahıslarla ilgili etkin pişmanlık kapsamında örgütün deşifre olmasına katkı sağlayıp sağlamadığı hususunda dosyaya celp edilen ...

İl Emniyet Müdürlüğü'nün 04.10.2017 havale tarihli cevabi yazısı ve bu maksatla Mahkememizin 05.05.2017 tarihli tensip zaptında oluşturulan ara kararlar çerçevesinde dosyaya gelen cevaplar birlikte değerlendirilmiş; buna göre sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamasında alınan beyanlarında bilgisi dahilinde bulunan örgüt mensuplarıyla ilgili ayrıntılı ve inandırıcı bilgiler vererek bu doğrultuda gerekli teşhisleri yapması sebebiyle, bu bilgilerin devam eden veya yeni başlayan soruşturma ve kovuşturmalara katkı sağlayacağı anlaşılmış,

sanığın verdiği bilgilerin kapsamı ve önemi de dikkate alınarak sanık hakkında hükmolunan cezada TCK'nın m.221/4 ikinci cümlesi gereğince 2/3 oranında indirim yapılması uygun görülmüştür.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.

c)Diğer delillerin atılı suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi için yeterli olduğu görülmekle, sanığın bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirilmeden ByLock kullandığının kabul edilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.

d) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, sanığın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında yaptığı savunmasına göre, ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgüt mensupları tarafından düzenlenen sohbet toplantılarına katılan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Anayasanın 138/1 inci maddesi hükmü, TCK'nın 61/1 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanun'un 3/1 inci maddesi uyarınca; sanık yönünden suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken, temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle TCK'nın 61/3 üncü maddesine aykırı davranılması,

2-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 esas 2015/1292 karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek, TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddeleri uyarınca verilen cezalarda üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK'nın 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, üst sınırdan indirim yapılması gerekirken fazla ceza tayini,

3- Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin sanığın yakalandığı tarih olan “02.01.2017” yerine ilk derece mahkemesi gerekçeli karar başlığında; “15.07.2016”, bölge adliye mahkemesi gerekçeli karar başlığında "28.01.2017 ve öncesi" olarak yazılması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanığın temyiz talebi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 05.03.2018 tarihli ve 2017/2637 Esas, 2018/429 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dosyanın ... 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için ... Bölge Adliye