Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15728 K.2023/3016

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.10.2017 tarihli ve 2017/51 Esas, 2017/178 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 inci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 3 yıl 1 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 27.12.2017 tarihli ve 2017/1745 Esas, 2017/1723 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 27.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, 1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine, 2.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, 3.ByLock kullanmadığına, 4.Lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiğine, 5.Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiği, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine, 6. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Dosya içinde dizi 59'de bulunan sorgu tutanağına göre sanığın ByLock programını, 35830905323477 IMEI numaralı telefon cihazı ile (0 505) (...) (..) (88) numaralı telefon hattından 31.08.2014 tarihi itibariyle kullandığının tespit edildiği, sanığın da ByLock programını kullandığını dizi 66'da bulunan 01.03.2017 tarihli kolluk ifadesinde ve sonraki tarihli diğer ifadelerinde kabul ettiği, keza dosyaya celp edilen HTS kayıtlarına göre ByLock tespit tarihi olan 31.08.2014 tarihinde sanığın yine tespitte belirtilen 0 505...

10 88 numaralı telefon hattını ve 35830905323477 IMEI numaralı telefon cihazını kullandığının anlaşıldığı, yine HTS kayıtlarına göre sanığın aynı hat ve aynı IMEI numaralı telefon cihazıyla 28.08.2014 - 09.07.2015 tarihleri arasında ByLock sunucusuna ait olduğu tespit edilen IP numaralarıyla 1.140 defa internet bağlantısı kurduğunun tespit edildiği, tüm bu delillere istinaden sanığın ByLock programını telefonuna yüklediği ve kullandığı hususunda herhangi bir şüphe ve tereddüt kalmadığı görülmüştür.

Bunun dışında sanığın yine kolluk ifadesine göre 2015 yılında telefonuna FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kullanıldığı bilinen Tango programının da kurulmuş olduğunu ikrar ettiği anlaşılmaktadır. Buna göre ByLock programını kullandığı sabit olan ve kendi ikrarına göre Tango programını da kullandığı ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün toplantılarına katıldığı anlaşılan sanıkla ilgili tanık sıfatıyla dinlenen R.

Ç.'nin yukarıda "sözlü deliller" başlığı altında iktibas edilen beyanları da dikkate alındığında, sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılarak sanık hakkında bu yönde mahkumiyet kararı verilmiş.

TCK'nın m.61/1 inci gereğince suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın güttüğü amaç ve saik ile bu kapsamda sanığın örgüt içindeki konumu, üstlendiği görev, faaliyetlerinin kapsamı, 15.07.2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsü esnasında o tarihte polis olarak görev yapmakta olan sanığın aktif rol üstlendiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil bulunmayışı da dikkate alınarak alt sınırdan ceza tayini yoluna gidilmiştir.

Sanığın dizi 66'da bulunan 01.03.2017 tarihli kolluk ifadesinde ve teşhis tutanağında isimleri geçen şahıslarla ilgili etkin pişmanlık kapsamında sanığın örgütün deşifre olmasına katkı sağlayıp sağlamadığı hususunda dosyaya celp edilen Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 08.06.2017 tarihli cevabi yazısı dikkate alınmış;

sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamasında alınan beyanlarında bilgisi dahilinde bulunan örgüt mensuplarıyla ilgili ayrıntılı ve inandırıcı bilgiler vererek bu doğrultuda teşhisler yapması sebebiyle, bu bilgilerin devam eden veya yeni başlayan soruşturma ve kovuşturmalara katkı sağlayacağı anlaşılmış, sanığın verdiği bilgilerin kapsamı ve önemi de dikkate alınarak sanık hakkında hükmolunan cezada TCK'nın m.221/4 üncü ikinci cümlesi gereğince 1/2 oranında indirim yapılması mahkememizce uygun görülmüştür.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.

c)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, sanığın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında yaptığı savunmasına göre, ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından düzenlenen sohbetlere katılan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek, TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1 inci maddeleri uyarınca verilen cezalarda üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK'nın 221/4-2 nci cümle maddesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, üst sınırdan indirim yapılması gerekirken fazla ceza tayini,

2-Hüküm fıkrasında atıf maddesi olarak silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanun'un 7/1 inci maddesinin gösterilmesi,

3-Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin sanığın yakalandığı tarih olan “01.03.2017” yerine İlk Derece Mahkemesi gerekçeli karar başlığında; “15.07.2016”, Bölge Adliye Mahkemesi gerekçeli karar başlığında "2016" olarak yazılması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 27.12.2017 tarihli ve 2017/1745 Esas, 2017/1723 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,