Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16161 K.2023/1407

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.03.2018 tarihli ve 2017/524 Esas, 2018/103 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele

Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 24.12.2018 tarihli ve 2018/1498 Esas, 2018/2139 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunu, sanık hakkında temel ceza tayin edilirken uygulama maddesinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2 nci maddesi gereğince" şeklinde olması gerekirken "3713 sayılı Kanun'un 7/1 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2 nci maddesi" şeklinde yazıldığı anlaşılmış ise de; bu husus CMK'nın 280/1-a, 303 üncü maddelerine göre yeniden yargılama yapılmaksızın giderilebilir yanılgı olmakla;

hüküm fıkrasının birinci bendindeki "...3713 sayılı Kanun'un 7/1 ve..." ibaresinin çıkartılmak suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hükmün düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 06.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,

1. Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,

2. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

3. Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna,

4. Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,

5. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine,

6. Silahların eşitliği ilkesine aykırı davranılarak taleplerin gerekçesiz reddedildiğine,

7. ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,

8. ByLock kullanmadığına,

9. ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında örgütsel nitelikte yahut herhangi bir yazışma içeriğinin bulunmadığına,

10. Tanıkların yüz yüzelik ilkesi gereği huzurda dinlenmesi gerektiğine, huzurda dinlenmeyen ve sanığın soru sorma hakkı engellenerek savunma hakkı sekteye uğratılan sanık ile ilgili tanık beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiğine;

11. Etkin pişmanlıkta bulunan, aynı suça ilişkin şüpheli veya sanık konumunda olan kişilerin beyanlarının ve teşhislerinin hükme esas alınamayacağına,

12. Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiği, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine,

13. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Dosyadaki ByLock sorgu raporuna göre sanığın eşi Ö. D. adına kayıtlı ancak sanığın kullanımında olan 0507...

68 numaralı GSM hattına FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kriptolu mesajlaşma programı olan ByLock isimli programın tanımlı olduğu tespit edilmiş, BTK'dan gelen verilerden sanığın kullanımında olan GSM hattının 07.11.2014 tarihinden 07.12.2015 tarihine kadar toplam 4365 defa kayıt oluşacak şekilde ByLock sunucularına ait IP adreslerine bağlandığı anlaşılmıştır. Sanık 0507... 68 numaralı GSM hattını kendisinin kullandığını ancak bu hattın internetini bazen eşi Ö.

D. ile ortak kullandığını, ByLock programını kullanmadığını beyan etmiştir. ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı kapsamında Adıyaman TEM Şube Müdürlüğünce hazırlanan 06.11.2017 tarihli rapora göre sanık E. D.'nin kullanımında olan 0507... 68 numaralı GSM hattı ile S.

K.'nin beyanları ve kimliği tespit edilemeyen 711 ID numaralı ByLock kullanıcısına diğer ByLock kullanıcılarının (anur, aysenur zaman aysenur aysenur aysenur19 pembe mavi yağmur07) şeklinde bayan isimleriyle, 243576 ID numaralı kullanıcısının da A. olarak kaydetmesinden 243576 ID kullanıcısının Ö. D. isimli şahsın eşi E. D. olduğunun değerlendirildiği anlaşılmıştır. Sanık bu hususta.

"ByLock tespit ve araştırma tutanağına konu 0507...68 eşim adına kayıtlı olup tarafımca kullanılan telefon numarasıdır. ByLock sorgu raporuna konu (başka bir sorgu kaydı) O. D. eşimin kardeşi olur. 0505..50 - 0505...51 nolu telefon numaraları eşim adına kayıtlı olduğunu bilmiyorum. Ö. D. adına kayıtlı olan 0507...67 nolu telefonu eşim kullanmaktadır. Diğer telefonu ise biraz önce belirttiğim gibi ben kullanmaktayım." demiştir.

Bu dosya ile ilgisi olabileceği düşünüldüğünden sanığın eşi Ö. D.'nin yargılandığı mahkemenin 2017/312 Esas sayılı dosyası incelendiğinde; sanık E. D,'nin eşi Ö. D. hakkında da FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan iddianame düzenlenerek kamu davası açıldığı, mahkememizin 2017/312 Esas, 2017/261 Karar sayılı ilamı ile sanık Ö. D. hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 10 yıl 6 ay hapis cezası verildiği görülmüştür. Sanık Ö.

D.'nin mahkum olduğu bu dosyada adına kayıtlı 0507.. 67 ve 0507.. 68 numaralı GSM hatlarından sonu 67 ile biten hattı kendisinin kullandığını, 68 ile biten hattı ise eşinin kullandığını ancak bazen eşinin telefonunun internetini kullandığını beyan ettiği, ayrıca sanık Ö. D.'nin örgüt içindeki sorumlusu olduğu anlaşılan M. K. ifadesinde Ö. D. ile Ö'nün eşinin kullandığı telefon üzerinden Tango veya Whatsapp programları aracılığıyla iletişim kurduğunu beyan ettiği anlaşılmıştır.

Sanık bu hususta. Bana okumuş olduğunuz eşimin beyanlarına bir diyeceğim yoktur. Ayrıca eşimin dava dosyasında tanık olarak dinlenen M. K.'yi tanımıyorum, bu

şahsın beyanlarında geçen H. veya H. Y. isimli şahsı da tanımıyorum, Ş. E. Y.'yi da tanımıyorum. Benim telefonumda WhatsApp vardır, ancak M. K.'nin bahsettiği gibi benim eşime ulaşabilmek için benim telefonuma yüklü olan tango ve WhatsApp aracılığıyla bilgi göndermesi gibi bir durum olmamıştır. WhatsApp programım vardır, ancak sizin belirttiğiniz gibi whatshapp görünümlü veya tango görünümlü başka bir program yoktur. "demiştir. Sanık hakkında tanıklık yapan S.

K. sanıkla ismini bilmediği bir program üzerinde yazıştıklarını, bu program üzerinden sanığa kendisine gelen sohbetleri, notları aktardığını beyan etmiştir. Aynı örgüte üye olmak suçundan hakkında soruşturma yürütülen şüpheli S.

K.'nin 22.03.2017 tarihli teşhis tutanağı içeriğinde sanığa ilişkin "35 numaralı fotoğrafta olan şahsı Adıyaman Emniyet Müdürü olan Ö. beyin eşi resmini görünce E. hanım olarak hatırladığı sohbetlere katılan şahsı olduğu" şeklinde beyanda bulunarak sanığı teşhis etmiştir. Tanıklığına başvurulan S.

K. sanıkla ilgili olarak sanığı tanıdığını, sanığın Adıyaman'da Milli Eğitimde Matematik öğretmeni olduğunu, sanığın örgüt ile irtibatının kendisiyle olduğunu, sanığın kendi sohbet grubunda yer aldığını, sanığın düzenli olarak sohbet toplantılarına katıldığını, bu sohbetlerde ilmihal ve Kur'an okunduğunu, ayrıca kaset ve CD dinlediklerini, bildiği kadarıyla sanığın örgütte herhangi bir faaliyetinin olmadığını, sanığın sempatizan düzeyinde olduğunu, sanığın eşinin kendi eşi olan M.

K.'nin sohbet grubunda yer aldığını, bildiği kadarıyla kendisinin 2014 Ekim ayı ile 2016 Haziran ayı arasında sohbetlere geldiğini, sanığın telefonunda bir program olduğunu ancak hangi program olduğunu bilmediğini, bu program üzerinden sanıkla yazıştıklarını, kendisine gelen sohbetleri, notları program üzerinden sanığa aktardığını, kendi eşi M. K.'nın da sanığın eşi ile telefonu üzerinden yazıştığını beyan etmiştir.

Sanıktan elde edilen dijital materyallerin adli kopyası üzerinde bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme sonucunda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili herhangi bir veriye ulaşılamadığı rapor edilmiştir. Her ne kadar sanık ByLock programını kullanmadığını, S. K.'yi ve M.

K'yi tanımadığını ve beyanlarını kabul etmediğini ileri sürerek üzerine atılı suçlamaya karşı redde yönelik beyanda bulunmuş ise de, ByLock sorgu raporu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve bu tutanak kapsamında hazırlanan rapor ile S. K. ve M.

K.'nin beyanları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından kullanılan ByLock (ve Gmail-Tango görünümlü başka) isimli kriptolu mesajlaşma programını örgütsel gizliliği temin maksadıyla kullandığı, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 ... ve 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere ByLock programını kullanmanın başlı başına örgüt üyeliği açısından delil olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu, bunun için ayrıca bu program ile yapılan yazışmaların yahut icra edilen görüşmelerin veya da gönderilen e-maillerin içeriğinin tespitine gerek bulunmadığı,

sanığın sohbet toplantılarına katıldığı, sanığın bu şekildeki eylemleriyle örgüt hiyerarşisine dahil olduğu, örgüt ile organik bağ kurarak örgüt üyesi vasfını kazandığı, bu itibarla cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

VI- Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi Amacıyla Yapılan Değerlendirme

a) Temel cezanın belirlenmesi: Suçun işleniş biçimi, eylemin niteliği, suç sebep ve saikleri ve sanığın örgüt içindeki konumu dikkate alınarak temel ceza alt sınırdan belirlenmiştir.

b) Yasal artırım nedeni: Sanığın üyesi olduğu kabul edilen örgütün hukuki niteliği nedeniyle sanığa verilen ceza 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddesi gereğince artırılmıştır.

c) Takdiri indirim nedeni: Sanığın yargılama sürecindeki davranışları ve sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri sanık lehine takdiri indirim nedeni kabul edilmiştir.

d) Mükerrirlere özgü infaz rejimi: Sanığın silahlı terör örgütü üyeliğinden cezalandırılması nedeniyle, sanığa verilen cezanın TCK'nın 58/9 maddesinin amir hükmü gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilerek,

Sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmemesi, kullanımında bulunan gsm hattına ait internetin eşi Ö. D. tarafından kullanıldığına dair savunması, eşinin de bu doğrultudaki beyanları, tanık M. K.'nin sanığın eşi olan Ö. D. ile irtibatını sanığın telefonu üzerinden kurduğuna, S. K'nin ise sanıkla ismini tam olarak bilmediği program üzerinden konuştukları ve sanığa sohbetleri bu program üzerinden aktardığına dair beyanları karşısında, sanığın eşi olan Ö.

D. adına kayıtlı ve kullanımında bulunan 0507... 68 GSM hattı üzerinde, ByLock uygulamasını kullanıp kullanmadığı, tanıklar M. K. ve S. K. ile bu program üzerinden iletişme geçip geçmediğinin tespiti için Ö. D., M. K. ve S. K.'nin usulüne uygun bir şekilde tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulması, sanığın kullanımında bulunan GSM hattında tespit edilen 243676 numarılı ID'yi ekleyenler listesinde bulunan M.

K. -43586 ID numaralı ByLock kullanıcısının kim olduğuna dair olarak ayrıntılı beyanlarının alınması, sanık ile ilgili bilgi ve görgülerinin sorulup tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun taktir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 24.12.2018 tarihli ve 2018/1498 Esas, 2018/2139 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,