Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16296 K.2023/990

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından, sanıklar müdafiilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.02.2018 tarihli, 2017/636 Esas, 2018/104 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları 58 inci maddenin dokuzuncu fıkrası delaletiyle altıncı fıkrası uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2.Ceza Dairesinin, 05.12.2018 tarihli, 2018/1764 Esas, 2018/2421 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 12.10.2021 tarihli ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; hata hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiğine, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı davranıldığına, ByLock programına bağlanmadığına, Bylock'un hukuka aykırı delil olduğuna, örgütsel amaçla bu programın kullanılmadığına, yazışma içeriklerinin olmadığına, örgüt hiyerarşisinde yerinin tespit edilemediğine, çocuklarının örgüte ait okulda eğitim görmelerinin örgütsel eylem olarak değerlendirilemeyeceğine, alt sınırdan uzaklaşarak ceza verilmesinin kanuna aykırı olduğuna, kastının bulunmadığına, kararın bozulmasına, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasına ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından gönderilen yazıda yeni bylock CBS sorgu sonucuna göre sanık ...'in [NUMARA] nolu hat ile 20.09.2014 ilk tespit tarihinden sonra 354********769 ve 355*******0951 IMEI numaralı cihazlar ile ByLock haberleşme programını kullandığı belirtilmiştir.

Sanığın telefon hattına bağlı bylock tespit edildiği iddia edilen 355*********514 IMEI nolu telefon cihazının turkiye.gov.tr adresindeki BTK uygulamasından yapılan sorgu sonucunda, HTC Desire X marka bir telefon olduğu görülmüştür. ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre sanığa ilişkin profil bilgilerinin.

ID: 251813, Kullanıcı Adı: abdul40 olduğu, son online tarihinin 21.11.2014 saat 22:39:27 olduğu, sanığa ait 251813 ID'ye bağlı istatistiklere göre, giriş sayısının log olarak 3, alınan mesaj sayısının log olararak 1, alınan mail sayısının log olarak 6, okunan mail sayısının log olarak 2, 251813 ID'ye bağlı kişi listesinin 1 olduğu görülmüştür.

Ankara CBS'nin BTK'dan talep ederek il CBS'lere gönderdiği, İzmir CBS'nin de flash bellek içerisinde mahkememize gönderdiği sanığın bylock tespit edilen telefonu ile ByLock serverında kullanılan 46.166.160.137, 46.166.164,176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 16.466.164.179, 46.166.164.180, 16.466.164.181, 46.166.164.182 ve 46.166.164.183 IP adreslerine bağlantısını gösterir kayıtların 36 sayfa olduğu, yapılan incelemede sanığın bylock yüklediği iddia edilen telefonundan ByLock serverına ait 9 adet IP adreslerinden sonu .177 olana 25.09.2014 ile 19.11.2014 tarihleri arasında bağlantı yapıldığı,

baz bilgilerinin Bozyaka, Hasantahsin Caddesi Konak/İzmir şeklinde olup, ev ve işyeri adresleri olduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda. Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek (kasten), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde "abdul40" kullanıcı adı ile ByLock haberleşme programını kullandığı tespit edilmiştir.

Sanığın çocuklarının FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı okullarda 2012-2016 dönemlerinde okul kaydı olduğu İzmir İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 20.11.2017 tarihli yazı cevabından anlaşılmıştır.

EGM KOM Daire Başkanlığı Ulusal Güvenliğe Yönelik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 14.11.2017 tarihli BARKOD: 3443184 sayılı veri inceleme raporunda, Alan: SC ( 17-25 Aralık sürecinden etkilenmiş olan FETÖ mensuplarının tekrar kazanılması ile ilgili bir kodlama olarak değerlendirilmiştir ), Ad: SCD (17-25 Aralık sürecinden etkilenmiş olan FETÖ mensuplarından tekrar kazanılmaya dördüncü derecede yakın kişilerdir.

Kazanılması zor olan kişidir ) olduğu, açıklama kısmında: "kendi binasında sivile gidiyor diye bilgi verildi" yazılı olduğu görülmüştür.

Sanığın çocuklarının 17-25 Aralıktan sonra FETÖ/PDY irtibatlı okullara devam etmesi, sanığın ByLock haberleşme programını yüklediği ve kullandığı (25.09.2014 ile 19.11.2014 tarihleri arasında ByLock IP'leri temas olduğu tespit edilmiştir) tarihlerin 17/25 Aralık sonrası olması nedeniyle FETÖ/PDY tarafından tekrar kazanıldığı değerlendirilmiştir.

İddia, sanığın savunması, ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları, bylock uygulamasının hizmet sunduğu IP adreslerine bağlantının tespitine ilişkin BTK kayıtları, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı Ulusal Güvenliğe Yönelik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün yazıları ve ekleri ile tüm dosya kapsamının bütün olarak değerlendirilmesinde sanığın üzerine atılı FETÖ-PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu mahkememizce kabul edilmiş, sanığın örgüt üyeliğine ilişkin tamamen inkara yönelik olan savunmasına yukarıda açıklandığı üzere delillerin mahiyeti ve ispat gücü anlamında mahkememizde bir tereddüt yaşanmadığından itibar edilmemiştir.

Sanık emniyet teşkilatında Polis Memuru olarak görev yaparken ihraç olmuştur. Suç tarihi itibariyle kamu görevlisidir. Kamu görevlisinin devletin temel ilkeleri bakımından taşıması gereken sorumluluk ve anayasa ve kanunlara bağlılık ödevi vardır. Hukukumuzda kamu görevlilerinin sadakat yükümlülüğü Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129. Maddesi ve 657 sayılı DMK'nın 6/1. maddesinde "anayasaya ve kanunlara sadakat yükümlülüğü" olarak tanımlanmıştır.

Sadakat anayasa ve kanunlara sadakat, bağlılık ise devlete bağlılıktır. Anayasaya sadakat her Türk vatandaşı için bir borç, kamu görevlisi için ise bir yükümlülüktür. Kamu görevlisi ile devlet arasında var olan bu sadakat ve güven ilişkisi Cumhuriyet kurumları açısından büyük önem taşır.

Ayrıca devlet içerisinde yapılanarak güç kazanmayı ve nihayetinde devleti ele geçirmeyi hedefleyen örgüt üyelerinin bir kısmı kamu görevinde olmasına karşılık bir kısmının kamu görevi almaması karşısında kamu görevinde bulunan örgüt üyesinin operasyonel anlamda herhangi bir etkinlik yapabilecek görevde bulunmayan başkaca örgüt üyesiyle aynı seviye ve şartlarda değerlendirilmesi adalete ve hakkaniyete aykırı olacaktır.

Bu nedenle suçun işleniş biçimi, sanığın emniyet teşkilatında görev yapan polis memuru ve dolayısıyla bir kamu görevlisi olmasına rağmen bu görevini de kötüye kullanmak suretiyle yüklenen suçu işlemesi, örgütün haberleşme sistemi olan bylock isimli programı kullanması nedeniyle tespit edilen kastının yoğunluğu ve eylemi nedeniyle meydana gelen tehlike ve zararın ağırlığı dikkate alınarak, sanık hakkında ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır" gerekçesi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda,"İlk derece mahkemesi hükmünde temel ceza olarak belirlenen ''5 yıl 4 ay'' hapis cezasından 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapıldığında ''7 yıl 12 ay'' hapis cezası yerine,hatalı olarak ''8 yıl'' hapis cezası belilenmiş ise de,bu ceza üzerinden TCK'nın 62.maddesi gereğince yapılan indirim sonrasında sonuç cezanın doğru hesaplanması karşısında bu durumun sonuca etkili bulunmaması nedeniyle eleştiri yapılması ile yetinilmiştir." hususu dışında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Oluş, iddia, mahkeme kabulü, sanık müdafiinin temyizinin kapsamı ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında;

a. Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir(TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1.maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.

Hata(yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Dairemizin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere.

FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından,

suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme,

Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

b.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

c.Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık Garson'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas saylı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (Kom Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı,

bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde düzenlenen veri inceleme raporunun, müsnet suç yönünden; gizli tanık beyanına ve gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir belge olarak kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

d.Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün haberleşme aracı olan ByLock programını tespit değerlendirme tutanağı ile kullandığı belirlenen, KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen veri inceleme raporunda derece 1 olarak "FETÖ mensubu olup her şeyiyle teslim olan ancak yöneticilik vasıfları olmayan polis memurunu ifade eden" olarak,

alan olarak "17-25 Aralık sürecinden etkilenmiş olan FETÖ mensuplarının tekrar kazanılması" olarak ve ad olarak ise "17-25 Aralık sürecinden etkilenmiş olan FETÖ mensuplarının tekrar kazanılmaya dördüncü derecede yakın kişiler" olarak belirtilen sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

e.Yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, ancak.

Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen "Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9. maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6. maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi" dışında bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.12.2018 tarihli ve 2018/1764 Esas, 2018/2421 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının c bendi gereği hükmün altıncı maddesindeki "delaleti ile TCK 58/6 maddesi" ibaresinin çıkartılması suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,