Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16301 K.2023/991

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Manisa 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.03.2018 tarihli ve 2017/144 Esas, 2018/149 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları 58 inci maddenin dokuzuncu fıkrası delaletiyle altıncı fıkrası uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 27.12.2018 tarihli ve 2018/2129 Esas, 2018/2678 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 11.10.2021 tarihli ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafilerinin temyiz istemleri özetle; adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, ara kararlardan vazgeçilmesinin hukuka aykırı olduğuna, suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı davranıldığına, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşabilmesi için özel kastın varlığının gerektiğine, kastının olmadığına, ByLock kullanmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ihlal edildiğine, örgüt talimatı ile Bank Asyaya para yatırmadığına, rutin bankacılık işlemleri olduğuna, kararın bozulmasına ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

"Manisa Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ-PDY silahlı terör örgütünün deşifre edilmesine ilişkin olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında sanık ...’in FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programını olan ByLock uygulamasını kullandığını tespiti üzerine sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğu iddiasıyla kamu davası açılmıştır.

Sanık ... adına kayıtlı olan 0 507 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı üzerinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kendi aralarında gizli ve örgütsel haberleşmeyi sağlamak amacıyla kullandıkları “ByLock” isimli programı kullandığına yönelik Manisa Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün KOM Şube Müdürlüğünün 15.02.2018 tarihli Araştırma ve Tespit tutanağında belirtilmiştir.

“111605” ByLock ID Tespit ve Değerlendirme Tutanağı İnceleme Raporunda sanık “ByLock isimli programa 0 507 (...) (..) (..) GSM numarası ile tespit edilen ilk log tarihi olan 08.11.2014 tarihinden itibaren son online tarihi olan 03.04.2015 tarihi aralığındaki ByLock kullanımını “111605” numaralı ID ile “resim” kullanıcı adı, “3018” şifresi ve ReSim adıyla kullandığını, ByLock programında “111605”numaralı ID’yi “saddtn” olarak kaydeden ByLock programı kullanıcısının mevcut olduğu,

ByLock kullanım bilgilerine göre, gönderilen mail log kaydının 26 adet, gelen arama veri sayısının 1 adet, giriş sayısı log kaydının 63 adet, giden arama veri sayısının 4 adet, eklediği arkadaş sayısı log kaydının 2 adet olduğu, alınan mesaj sayısı log kaydının 31 adet olduğu, okunan mail sayısı log kaydının 26 adet, gönderilen mesaj sayısı log kaydının 58 adet olduğu tespit edildiği, sanığın “111605” numaralı ID ile ByLock programında haberleştiği gruplardaki kişiler arasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü şüphelileri arasında örgütsel görüşme ve mesajlaşmalarda bulunduğu ByLock İçeriğinde anlaşılmıştır.

Sanık 0 507 (...) (..) (..) numarası ile 895 ByLock HTS (CGNAT) bağlantısı yaptığı görülmüştür. Sanığın ByLock programı aracılığıyla FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapılanması içerisinde bulunan şahıslarla görüştüğü ByLock HTS kayıtları ile tespit edilmiştir. Sanık ByLock programı aracılığıyla FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yapılanması içerisinde bulunan kişilerle irtibat halinde olup örgütsel görüşme ve mesajlaşmalar yaptıkları sabittir.

Sanık soruşturma ve kovuşturma aşamasında vermiş olduğu savunmasında 0 507 (...) (..) (..) hattın kendisine ait olduğunu ancak ByLock uygulamasını bilmediğini ve kullanmadığını savunma olarak ileri sürmüş ise de “111605” ID’yı kullananların kendisini “sadttn” olarak kaydettiği ve adının da Sadettin olduğu nazara alındığında savunmasının atılı suçtan kurtulmaya yönelik savunma olduğu için itibar edilmemiştir.

Sanığın örgütle irtibatlı ve iltisaklı olduğu gerekçesiyle TMSF’na devredilen Bank Asyada hesabının olması, 17/25 Aralık sürecinde sonra hesabını kapatmaması, bu hesabında 2013 Aralık ayında 1.272,26 TL var iken 2014 yılı Ocak ayında 5.216,61 TL, 2014 Şubat ayında 5.840,76 TL, 2014 Mart ayında 5.122,68 TL, 2014 Nisan ayında 6.189,92 TL, 2014 Mayıs ayında 4.492,35 TL ve devam eden aylarda para yatırması ve hesabında sürekli para bulundurması ve bankacılık işlemlerinde aktif olarak kullanması, örgüt liderinin talimatına uyduğunu ve örgütsel tavırla hareket ettiği şeklinde değerlendirilmiş ve bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiştir.

Sanık ...’in FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programı olan ByLock isimli uygulamayı kullandığı, bu program üzerinde diğer örgüt üyeleri ile haberleşme ve mesajlaşmalarda bulunduğuna dair ByLock içerik ve HTS (CGNAT) kayıtları ile sabit olduğu, örgütle irtibatlı-iltisaklı olduğu için TMSF’ye devredilen Bank ... da hesabının olması,

hesabını bankacılık işlemlerinde aktif olarak kullanması ve hesabını kapatmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanık ...’in soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki savunmaları yukarıda tartışılan tespit ve değerlendirmeler karşısında suçtan kurtulmaya yönelik savunmalar olduğu ve itibar edilemeyeceği kanaatine varılarak sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğu kabul edilmiştir.

Sanık ... suç tarihi itibariyle Manisa CBÜ Akhisar Meslek Yüksek Okulunda öğretim görevlisi olarak görev yapan kamu görevlisidir. Kamu görevlisinin devletin temel ilkeleri bakımından taşıması gereken sorumluluk ve Anayasa ve kanunlara bağlılık ödevi vardır. Hukukumuzda kamu görevlilerinin sadakat yükümlülüğü Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129 uncu maddesi ve 657 sayılı DMK'nın 6/1 inci maddesinde "anayasaya ve kanunlara sadakat yükümlülüğü" olarak tanımlanmıştır.

Sadakat anayasa ve kanunlara sadakat, bağlılık ise devlete bağlılıktır. Anayasaya sadakat her Türk vatandaşı için bir borç, kamu görevlisi için ise bir yükümlülüktür. Kamu görevlisi ile devlet arasında var olan bu sadakat ve güven ilişkisi Cumhuriyet kurumları açısından büyük önem taşır.

Ayrıca devlet içerisinde yapılanarak güç kazanmayı ve nihayetinde devleti ele geçirmeyi hedefleyen örgüt üyelerinin bir kısmı kamu görevinde olmasına karşılık bir kısmının kamu görevi almaması karşısında kamu görevinde bulunan örgüt üyesinin operasyonel anlamda herhangi bir etkinlik yapabilecek görevde bulunmayan başkaca örgüt üyesiyle aynı seviye ve şartlarda değerlendirilmesi adalete ve hakkaniyete aykırı olacaktır.

Bu nedenle suçun işleniş biçimi, sanığın Manisa CBÜ Akhisar Meslek Yüksek Okulunda öğretim görevlisi olarak görev yapan kamu görevlisi olmasına rağmen bu görevini de kötüye kullanmak ve devlete sadakat yükümlülüğünü ihlal etmek suretiyle yüklenen suçu işlemesi,

örgütle organik bağa sahip olup eylemlerinin süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik unsurlarını da bünyesinde taşıdığı anlaşılarak silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırma yoluna gidilirken eylemlerinin çeşitliliği, sürekliliği, suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer ile sanığın kastının ağırlığı ve yoğunluğu dikkate alınarak takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılması yoluna gidilmiş sanığın sübuta eren silahlı terör örgütüne üyesi olduğuna dair mahkememize kanaat hasıl olduğu" gerekçesi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, "Duruşmaya CMK'nın 191/1 inci maddesi gereğince iddianamenin kabulü kararının okunması ile başlanarak, sonrasında aynı maddenin diğer fıkralarında belirtilen sıralamaya uyularak duruşmaya devam edilmesi gerekirken, gelen yazı cevaplarının okunması sonrası sanığın kimlik tespitine geçilmesi şeklinde devam eden işlemlere ilişkin uygulamanın CMK'nın 191/1 inci maddesine aykırı olduğu anlaşılmış ise de, maddedeki sıralamaya uyulmamasına ilişkin usul hatasının nispi bir hukuka aykırılık olması karşısında,

kuralın koruduğu amaca bir zarar gelmediği ve bu durumun sonuca etkili olmadığı anlaşılmış olup, bu hususun eleştiri konusu yapılması ile yetinilmiştir.

Silahlı terör örgütü üyeliği suçunun temadi eden bir suç olması nedeniyle suç tarihinin yakalandığı tarih olan 04.10.2017 tarihi olduğu gözetilmeksizin gerekçeli karar başlığında hatalı olarak 15.07.2016 tarihi yazıldığı, ancak bu hususun mahallinde düzeltilebilecek bir maddi hata olduğu değerlendirildiğinden eleştiri yapılmakla yetinilmiştir." dışında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Oluş, iddia, mahkeme kabulü, sanık müdafiinin temyizinin kapsamı ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında;

a. Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b. Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir(TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.

Hata(yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Dairemizin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere.

FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından,

suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele

geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

c. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği belirlenmiştir.

d. BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107 nci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası A.Ş.'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilip, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği belirlenmiştir.

e. Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün haberleşme aracı olan ByLock programını tespit değerlendirme tutanağı ile kullandığı belirlenen, Bank ... isimli bankaya örgüt liderinin talimatı üzerine para yatıran sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

f. Yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, ancak.

Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen "Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ncı maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi" dışında bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 27.12.2018 tarihli ve 2018/2129 Esas, 2018/2678 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının c bendi gereği hüküm beşinci maddesindeki "delaleti ile TCK 58/6 maddesi" ibaresinin çıkartılması suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Manisa 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,