Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16461 K.2023/1052

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Ordu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.06.2018 Tarihli ve 2016/6 Esas, 2018/215 sayılı kararı

Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 3, 5/1, 62, 53, 58/9, 63 üncü maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve sanık hakkındaki cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin, 12.12.2018 Tarihli ve 2018/666 Esas 2018/307 sayılı Kararı

Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 18.10.2021 tarihli, ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafilerinin 22.01.2019 ve 31.07.2019 tarihli temyiz ve ek temyiz dilekçeleri ile sunulan temyiz sebepleri;

Usul ve yasaya aykırı, yanlış hukuki nitelendirme ve eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, sanığın ByLock programını kullanmadığına, sadece indirdiğine, sanık hakkında lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiğine, sanığın üzerine atılı suçu işlediğinin sabit olduğuna yönelik somut bir delilin bulunduğuna, mahkeme gerekçesinin yetersiz, kişiselleştirilmemiş ve hukuka aykırı olduğuna, istinaf incelemesinde sanğın dosya karşısında hukuki durumunun hatalı değerlendirildiğine, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine kararın bozulmasını talep ettiğine,

sanığın 2015 yılı Mart ayında telefonuna ByLock üzerinden FETÖ ile ilgili mesajlar gelmesi ile bundan rahatsız olmasından dolayı kendi isteği ile kararı ile sadece 5 ay sonra bu programı telefonundan kaldırdığına, vesaireye ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

19.01.2017 tarihli sorgu sonucuna göre sanığın, 0507 (...) (..) (..) numaralı telefon hattı üzerinden 13.08.2014 tespit tarihi itibariyle ByLock isimli programı kullandığı belirlenmiş, Ordu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından mahkememize gönderilen sanığa ait internet trafik bilgisi kayıtlarından sanığın 13.08.2014 tarihinden başlayarak 06.03.2015 tarihine kadar 505 kayıt oluşacak şekilde ByLock programının ana IP numarası ile programı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla kiralandığı anlaşılan diğer IP numaralarına bağlandığı tespit edilmiştir.

Mahkememizce ByLock kullanıldığı tespit edilen hatta ait "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın dosyaya celbine yönelik olarak Ordu İl Emniyet Müdürlüğü ile yazışma yapılmış ancak 07.12.2017 tarihli yazı cevabından bu hatta ilişkin bir tutanağın bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sanık mahkememize hitaben yazdığı 30.10.2017 tarihli dilekçesi ile, ByLock programını M.G. isimli şahıstan duyması üzerine indirdiğini, arkadaş listesinde yalnız bu şahsın olduğunu, daha sonra program üzerinden iki eklenme isteğinin geldiğini ancak bu kişilerin kim olduğunu bilmediğini ifade etmiştir.

Sanık savunması ve dosyada yer alan sanığın kullandığı hatta ilişkin internet trafik bilgisini içerir HTS kayıtları bir bütün olarak nazara alındığında; sanığın yukarıda zikredilen Yargıtay içtihatlarında da ifade edildiği üzere münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanılan ByLock isimli örgüt içi haberleşme programını örgütsel haberleşme ve gizliliği temin maksadıyla kullandığı, böylelikle örgüt ile organik bağ kurarak örgüt üyesi vasfını kazandığı, bu itibarla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Sanığın örgütsel faaliyetlerinin niteliği ve yoğunluğu nazara alınarak temel ceza alt sınırdan belirlenmiştir. Sanığın üyesi olduğu kabul edilen

örgütün hukuki niteliği nedeniyle sanığa verilen cezadan 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince artırım yapılmıştır.

Sanık ByLock programını telefonuna M.G. isimli kişinin şahıstan duyması üzerine indirdiğini ve yalnızca bu şahıs ile görüştüğünü beyan etmiş ise de, sadece isim söylemekten ibaret, ayrıntı ve eylem içermeyen beyanı TCK'nın 221/4 üncü maddesi anlamında yeterli görülmemekle birlikte konumu itibariyle bilebileceği değerlendirilen örgütsel eylemlerinin anlatımları ile sınırlı olmadığı değerlendirilmiş ve hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamıştır.

Sanığın yargılama sürecindeki tutum ve davranışları nedeniyle hakkında olumlu kanaat oluştuğundan cezasında TCK'nın 62 nci maddesi gereğince indirim yapılmıştır. Sanığın silahlı terör örgütü üyeliğinden cezalandırılması nedeniyle, sanığa verilen cezanın TCK'nın 58/9 uncu maddesinin amir hükmü gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından sanığın CGNAT kayıtlarının gelmediği aşama olan vermiş olduğu ilk ifadesinde ByLock'u kabul etmeyip üstün zekalı oğlunun indirmiş olabileceğini beyan ettiği, CGNAT kayıtlarının dosyaya gelmesi ve sanığın 13.08.2014 - 06.03.2015 tarihleri arasında ByLock'a giriş yaptığının tespiti üzerine sanığın 30.10.2017 tarihli dilekçesi ile söz konusu programı Mart 2015 tarihinde sildiğini bu programı örgüt üyeliği dahilinde kullanmadığını, bu programı M.G., isimli şahsın yüklediğini dile getirdiği,

sanığın programı yükleyen şahıs olarak belirtmiş olduğu M.G'nin 15.07.2016 tarihinde tutuklu olduğunun anlaşıldığı, bu haliyle sanığın delile göre savunma geliştirdiği, zaten bilinen M.G.'nin ismini verdiği anlaşılmakla, sanığın konumuyla uyumlu bilgi vermediği şeklindeki mahkeme kabulü doğrultusunda sanığın etkin pişmanlık olarak kabul görecek beyanı olmadığı belirtilmekle kararda bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır.

Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır.

Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.).

Dairemizce de benimsenen, öğretide ekseriyetle kabul gören yerleşik yargısal kararlara göre, örgütü yönetmek ya da örgüte üye olmak suçları mütemadi (kesintisiz) suçlardandır. Yani fiilin icrası süreklilik arz eder. Bu suçlarda örgüt hiyerarşisine dahil olup faaliyetlere başlanmakla suç tamamlanmıştır. Ancak fiilin icrası devam ettiği müddetçe fiilin ifade ettiği haksızlık da süreceğinden suç işlenmeye devam edecektir. Failin kendi isteğiyle ya da irade dışı olarak örgütten ayrılması halinde suç bitmiş olacaktır. Mütemadi suçların tamamlanmasıyla bitmesi aynı anlamı taşımamaktadır.

Mütemadi suçların ceza ve muhakeme hukuku bakımından önemli sonuçları mevcuttur. Ceza hukuku bakımından, suça teşebbüs fiilin bitmesine kadar değil tamamlanmasına kadar mümkündür. İştirak ise bitinceye kadar gerçekleşebilir. Suç işlenmeye devam ettiğinden, koşulları varsa meşru savunma hükümleri uygulanabilir. Uygulanacak ceza hükümleri bakımından temadinin bittiği tarih esas alınmalıdır. Yine kusur yeteneği ve yaş küçüklüğü bitiş tarihine göre tayin edilir.

Muhakeme hukuku bakımından ise, zamanaşımı, yetkili mahkeme ve şikayet süresi temadinin bitişine göre değerlendirilecektir. Ancak suçun mütemadi niteliği, kural olarak görevli mahkemenin belirlenmesi ya da kovuşturma usulünün tespiti bağlamında bir özellik taşımaz. Örgüt üyeliği temadi eden suçlardan olması nedeniyle hukuki ve fiili kesintiyle sona erecektir. Kesinti tarihi suç tarihidir.

Mütemadi suçlarda iddianame düzenlemekle hukuki kesintinin gerçekleştiğinin kabulü halinde dava zamanaşımı süresi de işlemeye başlayacaktır. Bir taraftan suç işlenmeye devam ederken iddianameyle kamu davası açılması nedeniyle bu suçun dava zamanaşımına uğrama tehlikesi ortaya çıkacaktır. Diğer taraftan tamamlanan ancak bitmeyen mütemadi suçtan dolayı aynı sanık hakkında çok sayıda iddianame düzenlenebilecektir. Kamu davası açılması için yeterli delil bulunan hallerde savunma alınmaksızın dava açılmasına engel hal yok ise de, mütemadi suçlardan olan örgüt üyeliği suçunda yakalamanın gerçekleşmediği durumda dava açılması bir yarar sağlamayacaktır. Bu nedenlerle, örgüt üyeliği suçunda, temadinin fiili kesinti(yakalanma) ile meydana geleceği kabul edilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaylar değerlendirildiğinde;

Yapılan yargılama sonunda, terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu gözetilerek UYAP sisteminde yapılan incelemede, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/73 esas sayılı kamu davasının derdest olduğu görülmekle; sanığa atılı eylem ve faaliyetlerin aynı dönemleri kapsayıp kapsamadığı belirlenip, iş bu dosyalarda aynı eylem ve faaliyetler nedeniyle mükerrer yargılama yapılıp yapılmadığı hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak biçimde saptandıktan sonra, akabinde sanığın eylemlerinde hukuki ve fiili kesintinin birlikte oluşup oluşmadığı da değerlendirilerek,

dosyalarının Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde birleştirilip sanık hakkındaki tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi sonrasında hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmesi lüzumu nedeni ile bozma karar verilmesi gerekmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiilerinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin, 12.12.2018 tarihli ve 2018/666 Esas 2018/307 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Ordu 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesi