Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16577 K.2023/1996

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ...Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.07.2018 tarihli ve 2018/64 Esas, 2018/327 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası delaletiyle 58 inci maddesinin altıncı fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 Yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

2. ...Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 08.03.2019 tarihli ve 2018/4019 Esas, 2019/396 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 13.10.2021 tarih ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, 1. ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, 2.Dijital materyal inceleme sonucunun beklenmemesinin bozma sebebi olduğu, 3. Sanık hakkında CMK 135 inci maddeye başvurulabilmesi için belirtilen kriterlerin tek tek var olduğunun dosya kapsamından anlaşılamadığı, 4. Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine, 5.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, 6.ByLock kullandığı ve haberleştiği iddiasının kesin somut deliller ile ispatlanamadığı, 7.Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiği, 8.Hata hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği, 9. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Somut olay itibariyle, sanığın FETÖ/PDY terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek kasten sisteme ancak şifreyle girilebilen dönemde ByLock haberleşme programını kullanmış olması ve ByLock çözümleri, ByLock uygulamasının hizmet sunduğu IP adresleri ile kullandığı cep telefonu ile birçok bağlantı kurulmuş olması,

sanık ile aynı düzeyde bulunabilecek bir vatandaştan iletişim için doğrudan telefon hattını ya da yaygın olan diğer mobil uygulamaları kullanması beklenirken, sanığın "Bylock" isimli uygulamayı kullanmasının hayatın olağan akışına aykırı bir durum olduğu ve örgüt üyeliği için somut bir delil niteliği taşıdığı kanaatine varıldığı, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme ağı olan ByLock programını indirerek kullanmış olması hususu değerlendirildiğinde silahlı terör örgütü üyeliğinin oluşabilmesi için gerekli olan örgüt ile arasındaki organik bağın kurulduğu,

eylemlerinin örgüt üyeliğini oluşturabilecek mahiyette süreklilik ve yoğunluk unsurunu taşıdığı, bu şekilde sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu kabul edilerek cezalandırılmasına dair karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

a)Hükümden sonra dosya içerisine geldiği anlaşılan sanık hakkında anlatımları bulunan Uğurcan Bülbül isimli kişinin beyanlarının okunması, gerekirse tanık olarak dinlenmesi ile yine temyiz aşamasında gelen dijital materyal inceleme raporu ile birlikte tüm delillerin CMK'nın 217 inci maddesi gereğince duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyeceklerinin sorulması lüzumu,

b)Ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadale bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK'nın 221 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi, maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir.

Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar, 26.10.2015 tarih, 2015/1565 Esas 3464 sayılı kararları).

TCK'nın 221 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde, bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre, belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın aşamalarda örgütsel faaliyetlerine ilişkin birtakım bilgiler verdiğinin anlaşılması karşısında, mahkemece sanığa etkin pişmanlık hükümleri anlatılarak, yararlanmak istemesi halinde verdiği bilgilerin konum ve faaliyetleri ile uyumlu ve yeterli olup olmadığı, eldeki mevcut bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden de sorulup, bu bağlamda beyanlarının doğruluğunun denetlenmesi suretiyle hakkında TCK'nın 221/4-2 nci cümlesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerekirken, mahkemece bu hususta değerlendirme yapılmadan karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmüştür.

Kabul ve uygulamaya göre;

Örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanık hakkında sadece TCK’nın 58/9 uncu maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanması gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ncı maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR