Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16592 K.2023/1655

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 18.Ağır Ceza Mahkemesinin 22.06.2018 ... ve 2018/443 Esas, 2018/221 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5327 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 7 yıl 12 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 28.02.2019 ... ve 2018/3976 Esas 2019/332 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 15.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteminde özetle; 1-Usul ve kanuna aykırı mahkumiyet kararı verildiğine, 2-Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, talimatla hareket etmediğine, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, hükme esas alınan tanıkların mahkeme huzurunda dinlenilmediğine, 3-Fişlemenin hukuka uygun delil olmadığından hükme esas alınamayacağına, 4-Hukuki gerekçeden yoksun şekilde teşdiden hüküm kurulduğuna, 5-Kabule esas alınan ByLock delilinin hukuka aykırı olduğuna, sanığa atfedilen eylemlerin suç teşkil etmediği ve dosyada kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/766616 sy.

Soruşturması dosyasında Eşi O.Y'ye ait FETÖ/PDY mahrem hizmetler emniyet yapılanması kapsamında ele geçirilen arşiv kaydında; eşinin örgüte mensup olup olmadığının: ''Evet'', eşinin görevinin: ''Ö'' (Öğretmen), eşinin telefonunun: ''(533) (...) (..) (..)'', eşinin Eagle durumunun: ''-'', eşinin çalıştığı kurumun: ''Kamu'', eşinin çalıştığı yerin ayrıntısının: ''Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi'', eşinin sivilde ve örgütteki vazifesinin: ''Hemşire'' olarak yazılı olduğunun tespit edildiği, sanık ısrarlı bir şekilde söz konusu programı kullanmadığını savunmuş ise de, savunmasını destekleyen bir argüman sunmadığı,

ByLock tespit edilen telefon numarasını bizzat kullandığına yönelik beyanı da nazara alındığında,sanığın eşi O.Y. adına kayıtlı (533) (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 15.08.2014 ilk giriş tarihli olarak FETÖ/PDY'nin haberleşme programı olan ByLock programını kullandığı, ByLock yazışma içerikleri incelendiğinde şüphelinin, 131376 numaralı ID'yi kullandığı, kullanıcı adının ''nesibehatun'', adının ''NESİBE'' olduğu, üç farklı kullanıcının şüpheliye ''nesibehatun'' ismini verdiği, bir kullanıcının şüpheliye ''Nurcan'' ismini verdiği,

ayrıca GetContact isimli telefon numarası bulma uygulamasında (533) (...) (..) (..) numaralı GSM hattının ''Nurcan Hastane'' olarak kayıtlı olduğu, 12810 kez ByLock uygulamasına erişim sağladığı, son olarak sanığın önceki beyanlarında da belirtildiği şekliyle bahse konu hattı kendisinin kullandığı anlaşılmış, sanığın, örgüt içi haberleşme programı olmasına rağmen her örgüt üyesinin telefonuna kurulmayan ByLock programını kurmuş ve kullanmış olması,

örgütün ancak sadakatinden emin olduğu üyelere ByLock isimli programı kurduğunun tespit edilmesi,nazara alındığında sanığın tamamen inkara yönelik olan savunmasına yukarıda açıklandığı üzere delillerin mahiyeti ve ıspat gücü anlamında mahkemenizde bir tereddüt yaşanmadığından itibar edilmemiştir.

Bank ... kayıtları incelendiğinde şüphelinin, 15.07.2014 tarihinde Bank Asyada hesap açtırıp bankanın müşterisi olduğu, hesap bakiyesi 2014 yılı Haziran ayında 0 TL iken, 2014 yılı Temmuz ayında 13,10 TL, 2014 yılı Ağustos ayında 174,59 TL olduğu, bu durumun rutin bankacılık işlemleri çerçevesinde değerlendirildiği, SGK kayıtları incelendiğinde sanığın, 2011 yılı Kasım, Aralık ayları ile 2012 yılı Ocak ayında FETÖ/PDY ile irtibatlı Şifa Üniversitesinde çalışmış olduğunun görüldüğü,

Yukarıda açıklandığı şekliyle sanığın gerçekleştirdiği eylemler ve eşi ile ilgili olan ve sanık hakkında elde edilen veri inceleme kaydı da dikkate alındığında sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk ettiği, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girdiği, örgütle organik bağ kurup örgüt üyesi sıfatına haiz olduğu anlaşılmış, eylemlerinin;

süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsurlarını karşıladığı değerlendirilmiştir.Sanık ile aynı düzeyde bulunabilecek sıradan bir vatandaştan iletişim için doğrudan telefon hattını ya da yaygın olan diğer mobil uygulamaları kullanması beklenirken, sanığın ByLock uygulamasını kurup kullanmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve örgüt üyeliği için somut bir delil niteliği taşıdığı kanaatine varılmıştır. Bu anlamda.

TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddeleri gereğince cezalandırılmasına failin güttüğü amaç ve saik, sanığın örgüt içerisindeki konumu, suçun işleniş şekli ve mevcut sanığın Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi'' hemşire olup kamu kudretini kullanan bir kişi olması yine devlet içerisinde yapılanarak güç kazanmayı ve nihayetinde devleti ele geçirmeyi hedefleyen örgüt üyelerinin bir kısmı kamu görevinde olmasına karşılık bir kısmının kamu görevi almaması karşısında kamu görevinde bulunan örgüt üyesinin operasyonel anlamda herhangi bir etkinlik yapabilecek görevde bulunmayan başkaca örgüt üyesiyle aynı seviye ve şartlarda

değerlendirilmesinin adalete ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaatine varılarak hemşire olarak görev yapan, ByLock kullanan ve örgüt içinde aktif olan sanık hakkında ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır.Sanığın özellikle ByLock konusunda salt inkar içeren savunması, duruşmalarda pişmanlığının gözlemlenmemesi,

işlediği suç nedeniyle pişman olduğuna dair mahkemede kanaat oluşmaması nazara alınarak şartları oluşmadığı anlaşıldığından sanık hakkında TCK'nın 62 nci maddesinde düzenlenen takdiri indirimin sanık hakkında uygulanmaması gerektiği vicdani kanaatine varılmış ve yukarıdaki açıklamaların ışığı altında hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

ByLock kullanıcısı olan sanığın, eşi hakkında düzenlenen gizli tanık Garson'un Emniyet Teşkilatı içerisinde yer alan örgüt mensuplarının bilgilerinin bulunduğu, örgüt bölge sekreteri ve kendisi tarafından bizzat bilinen örgüt üyelerinin isimlerinin yer aldığı SD kartta sanık hakkında da örgütte vezifeli olduğunun tespit edildiği gözetildiğinde örgütle irtibatlı olduğu anlaşılan sanığın örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki faaliyetlerinin tespiti açısından,

ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirildikten ve tespit edilmesi halinde dahil olduğu ID’nin kişi listesinde ekli şahısların araştırılması, varsa ceza soruşturması ya da dava dosyalarının celp edilerek incelenmesi, gerekirse şahısların duruşmada tanık olarak dinlenilmeleri sağlanarak CMK’nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine diyeceklerinin sorulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

1-TCK'nın 61 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, 3/1 inci maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanıkların kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saikleri de göz önünde bulundurularak hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun olarak makul bir cezaya hükmedilmesi gerekirken silahlı terör örgütüne üye olma suçunun unsurları teşdit sebebi kabul edilmek suretiyle 5237 sayılı TCK'nın 61/3 üncü maddesine muhalefet edilerek yazılı gerekçe ile fazla ceza tayini,

2-Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, kendisine isnat edilen suçlamalarla ilgili susma hakkı bulunan ve suçunu kabul etmeyen sanığın pişman olduğunu beyan etmesinin beklenemeyeceği, yargılama boyunca duruşmanın düzenini bozduğuna veya başkaca bir olumsuz tutum veya davranışının bulunduğuna ilişkin tutanaklara yansıyan bir durum bulunmayan sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK'nın 62 nci maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken; yetersiz ve dosya kapsamıyla uyumlu olmayan gerekçelerle takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle hükümde hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR