Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16845 K.2023/2408

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.11.2018 tarihli ve 2018/140 Esas, 2018/333 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin altıncı fıkrası ve 63 üncü maddesi fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 04.02.2019 tarihli ve 2019/12 Esas, 2019/111 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 14.10.2021 tarihli düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, sanığın ByLock kullanmadığına, ByLock verilerinin çelişkili olduğuna, ByLock'u indirmenin suç olamayacağına, ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, SGK çalışma kayıtlarının müsnet suç yönünden delil olarak kabul edilmeyeceğine, Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, talimatla hareket etmediğine ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İzmit İlçe Emniyet Müdürlüğüne 28.07.2016 tarihinde telefon yoluyla yapılan ihbarda. Topçular Mah. Ferah Sk. üzerinde bulunan çöp tenekesinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü elebaşı Fetullah Gülen'e ait kitaplar bulunduğunun bildirilmesi üzerine, yapılan araştırmada; bir kısmı satışı ve dağıtımı yasaklı yayınlardan olan çok sayıda kitap ile bir kısım dijital materyal ele geçirildiği,

yine 17.08.2016 günü 112 Acil çağrı merkezine yapılan "İzmit Bağçeşme, Topçular Mah. Ortancak sokak Gökdeniz Apatmanı No:23/4 ikamet eden şahıslar darbeden öne FETÖ toplantıları yapıyorlardı, darbeden sonra evden FETÖ kitapları attılar ve her akşam farklı insanlar geliyor ve evden birşeyler taşıyorlar konunun araştırılmasını istiyorum" içerikli ihbar üzerine yapılan araştırma neticesinde tanzim edilen tutanakta ihbarda bahsedilen adreste sanığın eşi ile ikamet ettiği, bu adreste yapılan aramada, 13 adet değişik tarihlere ait Zaman Gazetesi küpürleri,

toplam 87 yaprak üzerinde anılan terör örgütü ele başı "Fetullah Gülen" ibareleri bulunan bilgisayar çıktıları, üzerinde Akegder ibaresi bulunan soru kitapçıkları ele geçirildiği, dosyada mevcut ByLock sorgu sonuç raporu içeriğine göre

kullandığını beyan ettiği 0539 (...) (..) 36 nolu GSM hattı ile 3553230608158101 imei numaralı telefon cihazı üzerinden FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programı olan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan ByLock isimli gizli, kriptolu programı kullandığı Kocaeli İl Emniyet Müdürlüğü yazılarında bildirilmiş olup,

0539 (...) (..) 36 GSM nolu telefon hattı üzerinden ByLock uygulamasının kullanımı için Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanan 46.166.164.177 IP adresine 18.04.2015 ve 30.01.2016 tarihleri arasında 143 kez bağlantı gerçekleştirildiği internet bağlantı (CGNAT) sorgu sonucundan anlaşılmakla, dosyada mevcut tespit ve değerlendirme tutanağına göre, sanığın ByLock proğramını 375437 İD numarası ile, glsm4141 Kullanıcı Adı ile, ufuklar123... şifresi ile kullandığı,

sanığın bu proğram üzerinden A.K., N.Y., K.M., F.M., Ş.K. ve kimliği tespit edilemeyen ancak 103528, 381678 ve 394855(ftm41) İD numarasını kullanan kişiler ile iletişim halinde olduğu, bu kullanıcıların sanığı kendi hesaplarına glsm4141 nick name ile kayıt ettikleri, sanığın Ş.K. ile proğram üzerinden yaptığı yazışmalar incelendiğinde.

Ş.K.'nın sanığa "Gülsüm" şeklinde hitap ettiği, yazışma içeriklerinde gazete aboneliğinden, sohbet konusundan bahsedildiği, ayrıca F.M. ve Ş.K.'dan gelen mail içerikleri incelendiğinde. Kolluğun örgüt hakkındaki soruşturmalarına karşı alınması gereken tedbirler, örgüte müzahir öğrenci yurtlarında alınması gereken tedbirler ve örgüt liderinin talimat ve düşüncelerinin ve zaman gazetesinin trajının artırılması için yapılması gerekenlerin paylaşıldığı,

bu yazışmaların sanığın örgüte müzahir Özel Levent Yüksek Öğrenim Kız Öğrenci Yurdunda çalıştığı ve yapılan adli aramada evinde ele geçirilen dökümanların içeriği ile örtüştüğü anlaşılmakla bu kapsamda FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin kriptolu haberleşme amacıyla kullandıkları yukarıda ayrıntısıyla açıklanan ByLock isimli haberleşme programını kullanması dikkate alındığında, sanığın bu eylemlerinin, silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyması,

sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin oluşması nedeniyle suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu silahlı terör örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, bu ağa dahil olan sanığın ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olmasının da gerekmediği,

ByLock iletişim sisteminin, açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu, sanığın bu şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ içine girip hiyerarşik yapısına dahil olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit görülmüş ve cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

Her ne kadar sanık savunmasında atılı suçu inkar yollu savunmada bulunarak kabul etmemiş ise de; sanık hakkındaki ihbar ve sonrasında yapılan ev aramasında örgütsel döküman ele geçirilmesi, sanığın örgüte müzahir öğrenci yurdunda çalışması ve her ne kadar sigortalı çalışıyor ise de çalıştığı dönem ve ByLock içeriğindeki yazışmalar incelendiğinde sanığın örgütsel faaliyetlerini daha kolay gerçekleştirme amacı ile bu yurtta çalışıtğı yönünde kanaate ulaşıldığı,

sanığın örgüt üyeleri tarafından telefonuna ByLock uygulamasının yüklenmesi yönündeki talimata uyduğu ve dönem itibarı ile devlet kurumlarının bu örgüt ile mücadele ettiği dönemde adli kurumlardan gizlenme amacı ile ByLock proğramı üzerinden iletişim kurarak örgütsel faaliyetlerine devam ettiği, ByLock programı ile ilgili teknik raporda belirtilen Litvanya'da sunucu kiralama hizmeti veren "Baltıc Servers" isimli firmaya tahsisli olup ByLock uygulamasının çeşitli sürümlerince kullanıldığı tespit edilen 9 adet IP adreslerinden birine 0539 (...) (..) 36 nolu telefon hattı internet bağlantısı üzerinden

bağlantı sağlandığı, ancak içeriklerine bugüne kadar ulaşılamadığı görülmekle, kriptolu ByLock haberleşme programının münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanılması da göz önüne alındığında, sanığın FETÖ örgüt üyesi olmadığına ilişkin ileri sürülen açıklamaların kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya matuf savunma içgüdüsü içerisinde ileri sürüldüğü değerlendirilmiş ve mahkememizce itibar edilmemiştir.

Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi:

Sanık ile ilgili açıklanan deliller ve sanığın kendisini ifade etme şekli bir bütün olarak değerlendirildiğinde, örgüt üyeliği için gereken süreklilik, çeşitlilik ve devamlılık unsurlarının tamamının sanıkta bulunduğu, sanığın örgütün üyesi olduğu anlaşılmakla, suçun işleniş şekli ve meydana gelen netice kastın yoğunluk derecesi dikkate alınarak takdiren temel cezası TCK'nın 314/2 maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası şeklinde belirlenerek, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddesi uyarınca 1/2 oranında arttırım yapılmış ve takdiri indirim maddesi uygulanmak suretiyle netice olarak sanığın 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü'ne yazılan müzekerenin cevabının dönmediği, birçok yargılama dosyasında siber Suçlarla mücadele Şube Müdürlüğünden gönderilen yazı cevabında bölge merkezi olarak çevredeki 7 ilden sorumlu bulunulduğu incelemesi amaçıyla beklenen çok sayıda dijital materyal olduğunun bildirildiği haricen alınan bilgisine göre henüz bu materyallerin yarısından fazlasının inceleme için bekletildiği sanığa ait el konulan dijital materyallerin henüz incelemesinin tamamlanmadığı ne zaman tamamlanacağının da belli olmadığı anlaşıldığından yargılamanın bu nedenle sürümcemede kalmaması amacıyla dijital materyallerle ilgili inceleme sonuçlarının beklenilmesinden vazgeçilmesine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 375437 ID numara üzerinden ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın düzeltme dışında kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır, ancak;

e) Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak sadece 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin altıncı fıkrası gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırıdır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 04.02.2019 tarihli ve 2019/12 Esas, 2019/111 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği hüküm fıkrasındaki "TCK'nın 58/9 maddesi yollamasıyla 58/6 maddesi" ibaresinin çıkartılarak yerine "5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi" ibaresinin yazılması suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... ... ... ...