Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/17132 K.2023/2512

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından, sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca REDDİNE,

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A....Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.03.2018 tarihli ve 2017/259 Esas, 2018/57 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 3713 sayılı Kanunun 7 nci maddesi yollamasıyla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmiştir.

B. ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 06.03.2019 tarihli ve 2018/847 Esas, 2019/161 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

C. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 24.10.2021 tarih ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; 1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, 2. Sanık hakkındaki ByLock'la ilgili yeterli araştırma yapılmadığına, ID numarasının bulunmadığına, ByLockun yasak delil olduğuna, 3. Sanık hakkındaki fişlemenin delil olamayacağına, 4. Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılamayacağına, 5. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, 6. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, 7. Tüm dosya kapsamına göre sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine, 8. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince; sanığın haberleşme programının teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan haberleşme ağı özelliğini bilerek (kasten), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde "ByLock" haberleşme ağına dahil olduğu, Nevşehir Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünün 30.09.2017 tarihli raporuna göre; sanık ...

Nuri Nalbantoğlu'na ait 0505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattında, 35693705115497 IMEI no'lu cihazda 25.08.2014 ilk tespit tarihli ByLock programını kullandığı tespit edildiği, BTK'dan temin edilen İnternet bağlantı (CGNAT) iletişim kayıtlarında sanığa ait 0505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattının 25.08.2014-24.04.2015 tarihleri arasında 491 kere ByLock sunucusuna ait IP adresine bağlandığının anlaşıldığı , sanığın anılan GSM numarasının kendisine ait olduğunu kabul ettiği,

Nevşehir Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şubesi tarafından yapılan incelemede Sanığın cep telefonunda FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarınca gizli iletişim aracı olarak kullanılan "EAGLE" isimli sohbet programına ait kalıntılara rastlanıldığı, bu programustafaruhinalbantoğ[EPOSTA] isimli hesaba tanımlanmış olduğu, yine Fetö/PDY terör örgütü mensuplarınca gizli iletişim aracı olarak kullanıldığı bilinen KAKAOTALK, WECHAT, COCOVOİCE isimli programların kalıntısının bulunduğu programların "CLEANMASTER" isimli programla silinmiş olduğu "CLEANMASTER" isimli programın halihazırda kurulu olduğu,

sanığın ByLock tespiti yapılan cep telefonuna ait imei numarası ile incelenen cep telefonlarının imei numaralarının eşleşmediği ayrıca sanığın cep telefonunda internete başka bir Ip üzerinden bağlanılmasını sağlayan ve örgüt üyelerince kullanıldığı bilinen VPN uygulamasının tespit edildiği,

...

Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yönelik yürütülen 2017/68532 sayılı mahrem hizmetler soruşturması kapsamında alınan ifadesine göre örgütün Emniyet teşkilatı ile ilgili üst düzey mahrem imam olduğu anlaşılan ve hakkında koruma tedbirlerinin uygulanmasına karar verilen gizli tanık Garson tarafından Emniyet içindeki mahrem hizmetler faaliyetlerini yürüten kişilerin bilgilerinin ve Emniyet mensuplarının FETÖ/PDY tarafından fişlenmesinin yer aldığı ... sd kartta yapılan digital veri incelemelerinde örgütün Emniyet Mahrem Yapılanması kapmasında Emniyet Genel

Müdürlüğü personeline FETÖ/PDY üyelerince birtakım sistematik kodlar verildiği, sanık hakkında ...

"Fetö içerisinde olup, örgüt benim örgütüm diyen ancak bazı zaafları olan (himmet verme, kampa kalma, her çağrıldığında gelme, sigara, karşı cins,namaz) olarak kodlama yapıldığı, bu delilin diğer maddi delillerle desteklenmediği sürece hükme esas alınamayacağı, sanığın ByLock programını kullandığı, cep telefonunda örgüt üyeleri tarafından kullanıldığı bilinen programların kalıntılarına ulaşıldığı,

bu şekilde sanık hakkında gizli tanık Garson tarafından adli makamlara teslim edilen listede de sanık ile ilgili yapılan kodlamanın diğer delillerle desteklendiği anlaşılmakla sanık hakkındaki bu kodlamaya ilişkin yazının hükme esas alınması gerektiği anlaşılmakla,

Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde ve örgütün amaçları doğrultusunda yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arzeden eylem ve faaliyetlerde bulunduğu, örgütle hiyeraşik ve organik açıdan tam bir disiplin içinde bağlı olduğu, Bu haliyle sanığın; 15 Temmuz darbe girişimine kadar olan süreçte sözde meşruiyetini toplum nezdinde inanç değerlerini, kamu otoritesi nezdinde ise hukuksal zemini istismar ederek sağlayagelmiş olan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğu anlaşılmakla FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ içine girip hiyerarşik yapısına dahil olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit görülmüş ve cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

Her ne kadar sanık savunmasında atılı suçu kabul etmemiş ise de; örgüt üyeleri tarafından telefonuna ByLock uygulamasının yüklenmesi yönündeki talimata uyduğu, örgüt üyeleri tarafından telefonuna bu gizli ve kripto haberleşme uygulamasının kurulduğu ByLock programı ile ilgili teknik raporda belirtilen Litvanya'da sunucu kiralama hizmeti veren "Baltıc Servers" isimli firmaya tahsisli olup ByLock uygulamasının çeşitli sürümlerince kullanıldığı tespit edilen 9 adet IP adresi ile telefon hattı internet bağlantısı üzerinden bağlantı sağlandığı,

sanığın telefonunda yapılan incelemede FETÖ/PDY Terör örgütü üyelerince kullanıldığı bilinen EAGLE, KAKAOTALK, COCOVOİCE VE WECHAT isimli programların kalıntısının bulunduğu da görülmekle, kriptolu ByLock haberleşme programının münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanılması da göz önüne alındığında, sanığın FETÖ örgüt üyesi olmadığına ilişkin ileri sürülen açıklamaların kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya matuf savunma içgüdüsü içerisinde ileri sürüldüğü değerlendirilmiş ve mahkememizce itibar edilmemiştir.

3713 sayılı Terörle Mücadele Yasa'nın 7 nci maddesi yollaması ile 5237 sayılı TCK'nın 314/2 nci maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ve saik, sanığın FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılan kriptolu iletişim ağı olan ByLock isimli programı kullanmış olması,

eylemlerinin yoğunluğu çeşitliliği, sanığın polis memuru da olması nedeniyle tehlikenin ağırlığı hususları göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmiş, sanığın işlediği suçun terör suçu olması nedeniyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3 üncü ve 5/1 inci maddeleri gereğince cezasında 1/2 oranında artırım yapılmıştır.

Sanığın geçmişi fiilden sonraki ve yargılama aşamasındaki davranışları göz önüne alınarak sanığa verilen cezadan 5237 sayılı yasa 62/1 inci maddesi gereğince taktiren 1/6 oranında indirim yapılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

A. ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının yeniden talep edilmesi, sanığın örgütsel faaliyetleri ve konumunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından, sanığın emniyet görevlisi olmasına nazaran alınarak ...

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında oluşturulan sanık hakkındaki veri inceleme raporuna dayanak teşkil eden hakimlik kararı, gizli tanık Garson'un hakim huzurunda alınan önceki beyanlarının temin edilmesi, Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesindeki savunmasında anık hakkında beyanda bulunduğu anlaşılan başka dosya sanığı İ.Ü.'nün ve ayrıca UYAP sisteminde bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda araştırma yapılarak sanığın FETÖ silahlı terör örgütü ile ilişkilerine dair bilgi ve beyan bulunması halinde bu kişilerin duruşmada tanık olarak dinlenilmelerinin sağlanması,

tüm delillerin CMK'nın 217 nci maddesi gereğince duruşmada okunup tartışılması neticesinde sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

B. Kabul ve uygulamaya göre de

Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen cezada uygulama yeri olmayan 3713 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin atıf maddesi olarak gösterilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR