Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/17477 K.2023/2970

¸

T. C.

YARGITAY

3. CEZADAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

YARGITAYİL Â M I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

Ceza Dairesi

SAYISI

2018/531 E., 2019/159 K.

SUÇ

Silahlı terör örgütüne üye olma

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.12.2017 tarihli ve 2017/45 Esas, 2017/136 sayılı Kararı ile sanık hakkında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 inci maddesinin birinci fıkrası, TCK'nun 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, TCK'nun 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası yollamasıyla altıncı fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mahsuba karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 07.03.2019 tarihli ve 2018/531 Esas, 2019/159 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 21.10.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,

1.İstinaf mahkemesi kararının dosya incelenmeksizin verildiğine, istinaf gerekçelerine yönelik değerlendirme yapılmadığına,

2.Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,

3.Hükme esas alınan ve reddedilen delillerin mahkemece tartışmasız bırakıldığına, el konulan dijital materyallere ilişkin değerlendirme yapılmadığına,

4.Tanık beyanlarının delil olarak gösterildiğine ancak bu delile yönelik değerlendirme yapılmadığına, yetersiz gerekçeyle kurulan hükmün kanuna aykırılık teşkil ettiğine,

5.ByLock delilinin hukuka aykırı şekilde elde edildiğine, mahkemece bu delilin hukukiliği tartışılmadan hükme esas alındığına, ByLock delilinin hükme esas alınabileceğini ifade eden, kanuni dayanaktan yoksun, hatalı gerekçeyle oluşturulan Yargıtay ilamının, mahkemece kullanılmaktan kaçınıldığına,

6. Gerekçesiz şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulduğuna,

7.Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınması noktasında Türk yargı mercilerinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmadığına,

8. Hükme esas alınan CGNAT verilerinin 2014 yılına ilişkin olduğuna, kanunen işleme ve saklama süresi dolan verilerin yasak delil kapsamında olduğuna,

9.Dosya kapsamında sanık hakkında örgüt üyeliğine yönelik bir tek somut, kesin, her türlü şüpheden uzak ve inandırıcı delil bulunmadığına,

10.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

11.ByLock delililin hükme esas alınabileceği varsayımında, ByLock’un kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olarak kabulü için tespit edilmesi gereken unsurların Yargıtay kararları ile belirlendiğine,

12.ByLock'a ilişkin bilirkişi incelemesi taleplerinin gerekçesiz şekilde reddedildiğine,

13.Dosyaya gönderilen evraklarda ByLock tespiti yapılan GSM numaralarının değişiklik göstermesine ilişkin olarak, sanık hakkında delil üretildiği iddiasında bulunulduğuna ancak bu konuda araştırma yapılmadığına,

14.ByLock uygulamasına ilişkin dosyada yer alan belgelerin, HTS, CGNAT kayıtlarının, ByLock tespit tutanağında yer alan log kayıtlarının çelişkili ve hatalı olduğuna,

15.Sanığın beraatine karar verilmesi talebine,

16.Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Somut olay değerlendirildiğinde, teknik özellikleri, indirilmesi, dahil olunması ve kullanılması itibariyle münhasıran FETÖ/PDY örgüt mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan kapalı devre kriptolu iletişim ve haberleşme programı olan ByLock adlı programı kullanan sanığın ByLock programına giriş yaptığının kesin olarak belirlendiği,

sanığın cezadan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilemeyeceği, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullandığı gizli, kapalı devre, kriptolu iletişim ve haberleşme programı olan ByLock programını kullanmak suretiyle örgüt ile organik ve hiyerarşik ilişki içinde bulunduğu, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun sabit olduğu, eyleminin TCK'nun 314/2 maddesinde yazılı suç tipini oluşturduğu,

sanığın örgüt içerisindeki konum ve faaliyetleri, sanığın ByLock programına giriş sayısı ve süresi ve suç tarihinde sanığın yaptığı görevin niteliği gözetildiğinde suç nedeniyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığına göre sanığa ceza tayinine gidilirken meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı itibariyle teşdit uygulanması gerektiği sonuç ve vicdani kanaatine varılarak hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

FETÖ-PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilen sanık hakkında ceza hükmü tesis edilirken silahlı terör örgütlerine uygulanma imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 7/1. maddesinin atıf maddesi olarak gösterildiği belirlenerek, bu hususun düzeltilmesi dışında, İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay( kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, sanık savunmasının denetlenebilmesi amacıyla, dosya içerisinde yer alan ve sanığa ait olduğu tespiti yapılan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında kayıtlı kişilerin araştırılarak,

açık kimlik bilgilerinin tespitiyle, haklarında herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığının araştırılarak varsa dosya arasına temini ile sanık hakkındaki ifade örneklerinin alınması gerekirse bu kişilerin tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması, ayrıca sanığın eşinin de mahkeme huzurunda alınan beyanında, ByLock tespiti yapılan hattı kendisinin kullandığını beyan etmesi karşısında, sanığın eşi hakkında da soruşturma veya kovuşturma dosyası ile ByLock tespiti bulunup bulunmadığı araştırılarak,

varsa getirtilmesi ve birleştirme kararı verilerek ayrıca örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanıkla ilgili bilgi ya da beyan olup olmadığı da araştırılıp gerekirse ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulmasında hukuka aykırılık saptanmıştır.

2.TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun olarak makul bir cezaya hükmedilmesi, gerekçelerin de cezaların şahsiliği ilkesine uygun bulunması, keyfilikten uzak olması, sanığın yargılama sırasında izlenen kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin oluşa ve tüm dosya kapsamına göre yerinde takdir edildiğini göstermesi gerekir.

Açıklanan ilkeler doğrultusunda; toplanan deliller ve dosya kapsamına göre sanığın faaliyetlerindeki nitelik, yoğunluk ve çeşitlilik itibariyle temel cezanın tayininde asgari hadden uzaklaştırmayı gerektirir bir sebep bulunmadığından suçun unsurlarının ayrıca teşdit sebebi kabul edilerek 5237 sayılı TCK'nın 61/3 maddesine aykırı davranılmak suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak kurulan hükümde ve

3.Örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanık hakkında sadece TCK’nın 58/9 maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanması gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6. maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 07.03.2019 tarihli ve 2018/531 Esas, 2019/159 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının a bendi uyarınca Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...