Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/17560 K.2023/9938

Bölge Adliye Mahkemesince sanıklar hakkında kesin olarak verilen hükümler, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 ... Kanunun 29. maddesi ile 5271 ... CMK'nın 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanun'un eklenen geçici 5 inci maddesinin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I- Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümler yönünden

Sanık ...'in etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini belirtmesine rağmen, örgütle irtibatının 2012 yılından sonra bulunmadığını, öncesinde de düzenlenen sohbet toplantılarının örgütsel nitelikte olmadığını beyan etmesi karşısında; örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili orantılı bilgiler vermediği anlaşılan sanık hakkında koşulları oluşmadığı halde TCK'nın 221/4 üncü maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından, sanık hakkında 3713 ...

Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası tatbiki sırasında ceza miktarının "7 yıl 15" ay yerine "8 yıl 3 ay" şeklinde, 5237 ... TCK'nın 221 inci maddesinin dördüncü bendi gereğince takdiren 3/4 oranında indirim yapılırken "1 yıl 12 ay 22 ..." yerine "2 yıl 22 ..." hapis cezası olarak hesaplanması, sonuç cezayı değiştirmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanık ...'un etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini belirtmesine rağmen, örgütle irtibatının 2014 yılından sonra bulunmadığını, ancak 2016 yılında da örgütsel faaliyetlere ilişkin beyanda bulunması ve diğer sanıkların beyanlarını kabul etmemesi karşısında; çelişkili beyanlarda bulunmak suretiyle ve örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili orantılı bilgi vermediği anlaşılan sanık hakkında koşulları oluşmadığı halde TCK'nın 221/4 üncü maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin Bölge Adliye Mahkemesi ve İlk Derece Mahkemesi gerekçeli karar başlıklarında sanık ... yönünden "28.08.2016" yerine "16.07.2016 ve öncesi" olarak yazılması, sanık ... yönünden ise "30.08.2016" yerine "16.07.2016 ve öncesi" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiş, 5237 ... TCK'nın 221/4 üncü maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırılan sanıklar hakkında ayrıca hükmolunan cezanın kanuni sonucu olması ve hukuki niteliği itibariyle kazanılmış hak oluşturmayan ve aynı Kanun'un 221/5 inci maddesinde öngörülen denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık ... hakkında gerekçeli kararda her ne kadar "...sanığın suç kastının yoğunluğu, örgütün niteliği, sanığın örgütteki konumu ve faaliyetleri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek temel cezada alt sınırdan bir miktar uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurmak gerekmiştir." ibaresine yer verilmesine rağmen hükmün esasını oluşturan kısa kararda ve kararın hüküm fıkrasında "takdiren 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına", şeklinde belirtilmesi karşısında asıl olanın hüküm fıkrası olduğu değerlendirilerek gerekçe kısmındaki bu ibarenin sehven yazıldığı belirlenmekle ve sanık ...'in Bank Asyada hesabının bulunmasının müsnet suç yönünden örgütsel faaliyet yahut delil olarak kabul edilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükümlere esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ... ve sanık ... müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

II- Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümler yönünden

A. Sanık ... yönünden

Sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz taleplerinin reddine, ancak;

1-TCK'nın madde 221’in içeriği dikkate alındığında, kanun koyucunun, izlenen suç politikası gereğince suç örgütleriyle etkin mücadele edebilmek amacıyla, örgüt kurucu, yöneticiler ve üyelerinin örgütten ayrılmalarını ve örgütü deşifre ederek, örgüt bünyesinde işlenen suçların ve faaliyet gösteren faillerin yakalanmasını sağlamalarını, örgütten ayrılan bu kişilerin cezalandırılmasından daha faydalı gördüğü anlaşılmaktadır.

Örgüt üyesi olan sanığın etkin pişmanlıkta bulunması halinde hakkında uygulanabilecek hükümler, TCK'nın madde 221’in ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarıdır.

a. TCK'nın madde 221’in üçüncü fıkrasının uygulanabilmesi için, örgüt üyesi olması, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması, yakalanmış olması ve pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi gerekmektedir. FETÖ/PDY terör örgütünün üye sayısı ve faaliyet alanı dikkate alındığında, bir örgüt üyesinin bu örgütü dağıtacak bilgi vermesi gerekmektedir.

b. TCK'nın madde 221’in ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için, sanığın örgüt üyesi konumunda bulunması, sanığın örgüt faaliyeti kapsamında herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmemiş olması ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmiş olması gerekmektedir.

TCK'nın madde 221 inci ikinci fıkrası uygulanarak cezaya hükmolunmaması için bulunması gereken şartlar;

-Fail, örgütün üyesi olmalı,

-Fail, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmalı,

-Fail, örgütten gönüllü olarak ayrılmış olmalı,

-Fail, örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmelidir.

c. TCK'nın madde 221 inci dördüncü fıkrasında ise iki ayrı hükme yer verilmiştir.

TCK'nın madde 221 inci ikinci fıkrası uygulanarak cezaya hükmolunmaması için bulunması gereken şartlar;

-Fail, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalı,

-Fail, gönüllü olarak teslim olmalı,

-Fail, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.

TCK'nın 221 inci maddesinin ikinci fıkrası sadece etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan örgüt üyeleri yararlanabilmekteyken dördüncü fıkrasının birinci ve ikinci cümlesinin yalnızca örgüt üyelerinin değil örgütün kurucusu, yöneticisi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişilere de uygulanabilir.

TCK'nın 221 inci maddesinin ikinci fıkrasında herhangi bir suça iştirak etmeksizin gönüllü olarak örgütten ayrılıp teslim olmayı arıyorken TCK'nın 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasında ise örgüt faaliyeti kapsamında vahim nitelikte olmayan suçları işlemiş olsalar da yararlanabilmekteler.

TCK'nın 221 inci maddenin dördüncü fıkrasının birinci cümlesi açısından sanıkların gönüllü olarak teslim olduktan sonra etkin pişmanlık kapsamında kendilerinin örgütle olan bağını ve örgüt mensupları ile örgütün faaliyetleri ile bu faaliyetler kapsamında işlenen suçlara ilişkin bilgi verme yükümlülüklerinin bulunmaktadır ancak TCK'nın 221 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki etkin pişmanlık kapsamında sanıkların bu anlamda bilgi verme yükümlülükleri bulunmamaktadır.

TCK'nın 221 inci maddenin dördüncü fıkrasının birinci cümlesine göre sanık hakkında yakalama kararı olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Bu fıkra hükümlerinin uygulanması bakımından gönüllü olarak mı bilgi verdiği yoksa yakalandıktan sonra mı bilgi verdiği önemlidir.

Gönüllü olarak teslim olduktan sonra etkin pişmanlık kapsamında bilgi vermesi halinde TCK'nın 221 inci maddenin dördüncü fıkrasının birinci cümlesinin uygulanması; yakalandıktan sonra bilgi vermesi halinde ise TCK'nın 221 inci maddenin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi uygulanması gerektiği madde metni ve gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır.

Ceza kanunları hükümlerinin "sanıkların aleyhine kıyasa varacak şekilde geniş yorumlanması" TCK'nın 2 nci maddesi 3 üncü fıkrasında açıkça yasaklanmıştır. Etkin pişmanlık hükümlerinin yorumlanmasında da aynı kuralın geçerliliği tartışmasızdır.

TCK'nın 221 inci dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanabilmesi için ise, sanık örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden konumunda olmalı, kendi gönüllü teslim olmayarak yakalanmalı ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.

Sanık hakkında uygulanacak etkin pişmanlık hükmü bakımından, TCK'nın madde 221 inci ikinci fıkrası ile dördüncü fıkrasındaki etkin pişmanlık hükümlerinin tartışılması gerekmektedir.

Hakkında soruşturma veya yakalama kararı olmayan bir kişinin yetili makamlara başvurmasının veya teslim olmasının bir anlamı yoktur. Kişi pek çok durumda hakkındaki yakalama kararı

nedeniyle yetkili makamlara başvuracak veya teslim olacaktır. Bu durumun farkında olan kanun koyucu maddeyi düzenlerken bilinçli bir tercihle “yakalama kararının” varlığını değil, failin “yakalanmasını” esas almıştır. Nitekim CGK 27.03.2018 tarihli Esas 2017/16-1118, Karar 2018/121 gibi pek çok kararında gönüllü olarak örgütten ayrılmanın, güvenlik kuvvetleri tarafından yakalanmama veya zorla ele geçirilmeme anlamına geldiğini açıkça belirtmiştir.

Dosya içeriğine ve mahkemenin kabulüne göre örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeyen sanık kendi isteğiyle güvenlik güçlerine teslim olmuştur. Bu husus 29.08.2016 tarihli tutanakla da sabittir. Ayrıca sanık, teslim olduğu andan itibaren örgüte ilişkin ayrıntılı bilgi vermiştir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde;

1- Sanık hakkında dosya içerisinde bulunan 29.08.2016 tarihli tutanaktan anlaşılacağı üzere gönüllü olarak kendiliğinden KOM Şube Müdürlüğüne müracaat ettiğinin, soruşturma aşamasından itibaren, etkin pişmanlık kapsamında örgüt ve mensupları hakkında örgütte kaldığı süre, örgüt içindeki konum ve faaliyetlerine uygun bilgiler verdiğinin anlaşılması karşısında; hakkında 5237 ... Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının birinci cümlesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin Bölge Adliye Mahkemesi ve İlk Derece Mahkemesi gerekçeli karar başlığında "29.08.2016" yerine "16.07.2016 ve öncesi" olarak yazılması,

3- 5237 ... TCK'nın 221/4 üncü maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırılan sanık hakkında aynı Kanun'un 221/5 inci maddesinde öngörülen denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmaması,

4- Sanık hakkında 3713 ... Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası tatbiki sırasında ceza miktarının "7 yıl 15" ay yerine "8 yıl 3 ay" şeklinde, 5237 ... TCK'nın 221 inci maddesinin dördüncü bendi gereğince taktiren 3/4 oranında indirim yapılırken "1 yıl 12 ay 22 ..." yerine "2 yıl 22 ..." hapis cezası olarak hesaplanması,

5- Sanığın eşinin cep telefonunda Kakao Talk ve Line isimli program ile internet üzerinde iz kaybettirmek amacıyla kullanılan VPN programının yüklü oluşunun, sanık aleyhine delil olarak değerlendirilmeyeceğinin gözetilmemesi,

6- Çocuklarını örgüt ile iltisaklı okula göndermesi ve Bank Asyada hesabının bulunması eylemlerinin müsnet suç yönünden delil yahut örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

B. Sanık ... yönünden

1- Temyiz aşamasında dosyaya gelen ve sanığa ait olduğu belirtilen 65728 ve 121133 ID numaralı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının sanığa ait olup olmadığının tespiti bakımından;

ByLock listesinde ekli olan 36562 ve 159491 ID numaralarına ve arama kayıtlarında bulunan 4605 ve 29347 ID numaralarına ait tespit ve değerlendirme tutanakları ile bu ID'leri kullanan kişiler hakkında kamu davası açılıp açılmadığının araştırılarak, açılmış ise dosyalarının getirtilmesi,

sanıkla ilgili bir beyanının bulunup bulunmadıkları, bulundukları taktirde tanık olarak mahkeme huzurunda dinlenmeleri, tespit değerlendirme tutanağında sanıkla ilgili bir yazışma bulunup bulunmadığının tespiti ile UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında bilgi ve beyan bulunup bulunmadığı araştırılıp, varsa aşama beyanlarının aslı veya onaylı suretleri getirtilerek, CMK'nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra,

gerekirse tanık olarak ifadelerine başvurularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması.

2- Kabul ve uygulamaya göre de;

a. Etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini belirtmesine rağmen, örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili orantılı olarak bilgi vermediği ve üzerine atılı suçlamaları kabul etmediği anlaşılan sanık hakkında koşulları oluşmadığı halde TCK'nın 221/4 üncü maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması,

b. Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin Bölge Adliye Mahkemesi ve İlk Derece Mahkemesi gerekçeli karar başlığında "06.10.2016" yerine "16.07.2016 ve öncesi" olarak yazılması,

c. 5237 ... TCK'nın 221/4 üncü maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırılan sanık hakkında 221/5 inci maddesinde öngörülen denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmaması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve Sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sanıklar hakkında kurulan hükümlerin bu nedenlerle BOZULMASINA, CMK'nın 307/5 maddesi gereğince sonuç ceza yönünden sanık ...'un kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 ... Kanun'un 8 inci maddesiyle değişik 5271 ... Kanun'un 304 üncü maddesi uyarınca dosyanın Tokat Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,