Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/17701 K.2023/1127

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.02.2019 tarihli ve 2017/406 Esas 2019/94 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi ile 5 inci maddesinin birinci fıkrası, Türk Ceza Kanunu'nun 62 nci maddenin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ile 53 üncü maddesinin bir, iki ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 27.02.2020 tarihli ve 2019/1518 Esas 2020/425 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 05.11.2021 tarihli ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın hükme karşı temyiz sebepleri özetle; CGNAT kayıtlarının özet veriler olması sebebiyle ByLock programının tespiti yönünden yetersiz olduğuna, USER ID ve şifrelerin tespit edilmesi gerektiğine, fişleme belgesinin de bir şahsın kendisi hakkında belirttiği kanaat olarak değerlendirilmesi gerektiğine, Bank ... hesabını sadece EFT ve kredi kartı borçlarının ödenmesinde kullanıldığına,

Sanık müdafiinin hükme karşı temyiz sebepleri özetle; mahkemenin ByLock tespit ve değerlendirme tutanağını temin etmeden hüküm kurduğuna, gizli tanık beyanı ve ondan ele geçen SD kart bilgilerinin tek başına hükme esas alınamayacağına,

Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının hükme karşı temyiz sebepleri özetle; mahkemenin ByLock tespit ve değerlendirme tutanağını temin etmeden hüküm kurduğuna, gizli tanık beyanı ve ondan ele geçen SD kart bilgilerinin tek başına hükme esas alınamayacağına ve ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

ByLock kullanıcısı olduğunun tespiti üzerine hakkında soruşturma başlatılan sanığın, savunması, ByLock sorgu raporları, CGNAT kayıtları, bilirkişi raporu, veri inceleme raporu, Emniyet Müdürlüğünden gelen yazı cevapları, adli raporlar, tespit tutunakları, nüfus ve adli sicil kayıtları ve tüm dosya kapsamı incelendiğinde;

Sanığın Morbeyin listesinde bulunmayan ByLock tespit edilen 0505 (...) (..) (..) nolu telefonu ile ByLock serverında kullanılan 46.166.160.137, 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 İP adresleriyle bağlantısını gösterir kayıtların BTK'dan CD ortamında gelmiş olduğu, yapılan incelemesinde sanığın söz konusu ByLock iplerinden sonu .137 .177 İP'lerine 29.08.2014 ile 03.12.2014 tarihleri arasında çok kez bağlantı kurulduğu,

Sanıktan elde edilen dijital materyallerle ilgili İzmir Emniyeti TEM şubeden 12.02.2019 tarihli yazı ekinde 8 sayfadan ibaret 12.02.2019 tarihli export inceleme raporuna göre sanıktan elde edilen bir kısım dijital materyallerde örgütün gizli haberleşmede kullandığı ByLock, Eagle ve Kakaotalk isimli uygulamaların kalıntılarına rastlandığı,

Garson isimli gizli tanıktan elde edilen dijital materyallere ilişkin düzenlenen sanıkla ilgili 28.02.2019 tarihli veri inceleme raporunda sanığın örgüt tarafından B5 koduyla fişlenmiş olduğu, bu kodun FETÖ mensubiyeti olan, sadakati ve bağlılığı olan ancak bazı konuları sorgulayan kişileri ifade ettiği anlaşılmakla atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin sanık müdafiinin istinaf başvurusu üzerine yapmış olduğu incelemede İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesinin sanık hakkındaki tespitlerinde bir isabetsizlik bulunmadığına kanaat getirerek istinaf başvurularının esastan reddi yönünde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin sanığın Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık faaliyetleri kapsamında kaldığı da nazara alındığında; atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilmesi,

tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ve dosya içerisindeki HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınması, UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda araştırma yapılarak, sanık hakkında herhangi bir tanık veya itirafçı beyanı olup olmadığının saptanması, bulunması halinde

ifadelerinin onaylı örneklerinin dosya içerisine alınması, gerekirse bu kişilerin dinlenilmelerinin sağlanması ile tüm beyan ve belgelerin CMK'nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi

B. UYAP kayıtlarının incelenmesinden sanık hakkında İzmir 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/149 Esas sayılı dosyasında hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık ile resmi belgede sahtecilik suçlarından derdest bir davanın bulunduğu anlaşılmakla, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu, sanığın örgütsel faaliyetlerinin de aynı dönem kapsamında bulunma ihtimali gözetilerek anılan dosyanın aslı veya onaylı suretlerinin getirtilip incelenerek imkân bulunduğu takdirde dava dosyaları birleştirilerek tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması hususunun gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık ve müdafii ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 27.02.2020 tarihli ve 2019/1518 Esas 2020/425 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,