Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/17934 K.2023/3332

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.12.2019 tarihli ve ... sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin altıncı fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 25.04.2019 tarihli ve ... sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafilerinin istinaf başvurusunun "Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık hakkında doğrudan ve yalnızca TCK'nın 58/9 uncu maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken,

uygulama maddesi olarak aynı kanunun 58/6 maddelerinin gösterilmesi doğru bulunmamakla beraber Dairemiz tarafından bu hususun düzeltilmesi mümkün görüldüğünden hükmün tekerrür uygulamasına dair kısmından 'yollaması ile aynı yasanın 58/6 maddesi' ibaresinin çıkarılması" suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca tanzim olunan 20.10.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafilerinin temyiz istemi özetle; Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, sanığın ByLock kullanmadığına, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında önemli nitelikte içerik bulunmadığına, teşdidin derecesinde hataya düşülerek fazla ceza tayin edildiğine, eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, suçun yasal unsurlarının oluşmadığına ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın soruşturma aşamasındaki beyanlarından ve dosya kapsamındaki tanık beyanlarından da anlaşıldığı üzere; sanığın bir dönem örgüte müzahir öğrenci evlerinde kaldığının sabit olduğu,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üniversite öğrencilerine yönelik yapılanma faaliyetleri kapsamında; örgüt mensubu öğrencileri daha etkin bir şekilde kontrol etmek, Fetullah Gülen ideolojisinin aşılanmasını sağlamak, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne eleman kazandırmak için öğrenci evlerinde kalan kişilerden sorumlu olan kişileri ev abisi olarak görevlendirdikleri,

Sanığın da bu kapsamda 2014-2015 yılları arasında örgütte ev abiliği yaptığı ve Musab kod adıyla örgütte hiyerarşik üstünün talimatları doğrultusunda hareket ederek söz konusu örgüte müzahir evde kalan tanıklar A.Ö. ve G.B.'ye örgütsel sohbet düzenlediği ve bu sohbetlerde örgüt liderinin videolarını izlettiği,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üye ve yöneticilerinin devlet ile mücadelede deşifre olmamak gizli olan gayenin elde edilmesinde kişilerin güvenliğini sağlamak illegal faaliyetlerini gizlemek ve örgüt yapısının güvenliğini sağlamak için kod adı uygulamasına gidildiği bu doğrultuda dosya kapsamındaki tanık beyanlarından sabit olduğu üzere; örgütte Mustafa kod adını kullandığı,

Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının örgütün elebaşı olan ...'in talimatıyla özel bir sunucu üzerinden yalnızca FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen ve örgüt mensuplarının deşifre olmadan kendi aralarındaki haberleşmeleri sağlamaları amacıyla kullanımına sunulan ByLock isimli kriptolu programı babası adına kayıtlı 0538 (...) (..) (..) nolu hat üzerinden kullandığının sabit olduğu, nitekim her ne kadar ByLock programını kullandığını kabul etmemiş ise de; sanığın söz konusu hattı kendisinin kullandığını ikrar ettiği gibi;

sanığın ByLock programını kullandığı ID'nin kullanıcı adının şifrenin tespit edilmiş olduğu, yine S.D.'nin dosyadaki beyanlarından da sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun açık şekilde anlaşıldığı gibi. 351330 ID numaralı ByLock kullanıcısının sanığın kullandığı ID'ye ''mustafa hoca'' yani sanığın kod ismi ile hitap etmesinin de bunun bir kanıtı olduğu,

Dosyada mevcut ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında; kullanıcı adının ''mustafa4500''( sanığın kod adı) ID numarasının 471904, şifre erkan45 (sanığın adı ve nüfusa kayıtlı olduğu Manisa ilinin kodu) olduğu; abone tespit kayıtları kısmında H.İ.T.

538 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile tespit edilen ilk Log tarihinin 14.11.2015, son online tarihi 18/02/2016 olduğu, yazışma/mail durumunun aktif, giriş sayısının Log 61, alınan mesaj sayısının veri 37-log 43, gönderilen mesaj sayısının veri 40-Log 47, gönderilen mail sayısının log veri 11-Log 30, alınan mail sayısının veri 35-Log 79, okunan mail sayısının Log 61, toplam mail sayısı veri 315, toplam gönderilen mail sayısı veri 11, toplam alınan mail sayısı veri 304, alınan dosya sayısı Log 1, eklediği arkadaş sayısı Log 2, sildiği arkadaş sayısı Log 1, sanığın ID numarasını ekleyenlerin verdikleri isimlerde toplam verinin 6 olduğu,

Yine 72886 ID numaralı ByLock kullanıcısı olan M.F.B. ile sanığın kullandığı 471904 ID numarası arasında ''eagle numarası'' na ilişkin yazışma örnekleri bulunduğu ve yazışma içeriğinden birbirlerini eagle üzerinden de eklediklerinin anlaşıldığı, bu suretle sanığın örgütün bir başka haberleşme programı olan ''EAGLE'' programını da kullandığının değerlendirildiği,

Tüm bunların yanı sıra; örgüt lideri Fetullah Gülen'in Bank Asyaya para yatırılması yönünde 2014 yılı Ocak ve Eylül aylarında iki talimatının yayınlandığı, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün finans kurumu Bank Asyada hesabının bulunduğu ve dosyada mevcut bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere; sanığın bu hesabını 17.01.2014 tarihinde yani örgüt liderinin 2014 Eylül ayındaki talimat tarihinde açtırdığı, önceden hesabının ise bulunmadığı, dosya kapsamı ve hesap durumu gözetildiğinde sanığın örgütten yana tavır sergilemek için bu hesabı açtırdığının ve para yatırdığının değerlendirildiği,

Her ne kadar sanık savunmalarında atılı suçlamaları reddetmiş ise de; mahkememizce yapılan yargılama, alınan savunma ve beyanlar ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kendisini suçtan kurtarma amaçlı inkara yönelik savunmalarına itibar edilemeyeceği,

mevcut deliller yeterli görülerek dijital inceleme raporunun beklenilmesine gerek görülmeksizin;

Sanığa ceza tayin edilirken; Anayasanın 138/1 maddesi hükmü, 6352 sayılı Kanun'un amaç, kapsam ve gerekçesi, TCY'nın 61 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, 3/1 inci maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde sanığın örgütte ''ev abisi'' konumu, ByLock ve Eagle kullanıcısı olması dikkate alınarak sanığa alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi yönünde kanaate ulaşılmış,

TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin 221 inci maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında; sanığın kovuşturma aşamasında örgütle bağlantısına ilişkin beyanlarda bulunmadığı, atılı suçu inkar ettiği görüldüğünden şartları oluşmadığından sanık hakkında etkin pişmanlık koşulları oluşmamış ve sanık hakkında bu hükümler uygulanmamıştır.

Sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, verilen cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak TCY'nın 62/1 inci maddesi gereğince verilen cezadan takdiren 1/6 oranında indirim yapılmış,

Sanığın mahkeme kararı ile el konulan menkul, gayri menkul, hak ve alacak ile diğer şirket ortaklığı paylarına yönelik konulan tedbirin sanığın bu tedbir konulan haklarının örgüt kapsamında elde edildiğine yönelik dosyaya yansımış somut bir delil bulunmadığından hükümle birlikte kaldırılmasına,

Sanığa ait soruşturma aşamasında el konulan madde ve materyallerin bilirkişi incelemesinden döndükten sonra suç teşkil etmeyen ve imajları alınan bu materyallerin karar kesinleştiğinde sahibine iadesine,

Sanığın tutuklu kaldığı süre verilen ceza miktarı ve bu ceza ile ölçülü oluşu nazara alınarak sanığın bir başka suçtan tutuklu yada hükümlü değilse serbest bırakılmasına karar verilmiş,

Bu nedenlerle, mahkememizde yapılan yargılama, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre sanığın üzerine atılı müsnet suçu işlediği vicdani kanaati ile aşağıdaki hüküm fıkrası kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafilerinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler , tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Sanığın Bank Asyadaki rutin bankacılık işlemlerinin müsnet suç bakımından delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi diğer delillerin suçun sübutu, vasfının taini ve cezanın bireyselleştirilmesi için yeterli olduğu görülmekle sonuca etkili bulunmamıştır.

d) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, gizliliği sağlamak amacıyla örgütsel haberleşme aracı olarak 471904 ID numaralı ByLock kullanıcısı olan, örgütün Afyonkarahisar yapılanmasında Ev Abiliği yaparak faaliyette bulunan ve Mustafa kod adını kullanan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

e) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla sanık müdafilerinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmediğinden reddine.

Ancak.

Anayasanın 138 inci maddesinin birinci fıkrası hükmü, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi ve kasta dayalı kusurunun ağırlığı bağlamında, sanığın örgütteki konumu, kaldığı süre, faaliyetlerinin önem ve yoğunluğu ile faaliyet alanı göz önünde bulundurularak dosya kapsamında ve hakkaniyete uygun adil bir cezaya hükmedilmesi gerekirken,

suçun unsurları ayrıca teşdit sebebi kabul edilip aynı Yasa'nın 61 inci maddesinin üçüncü fıkrasına da muhalefet edilmek suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırıdır.

V. KARAR

... ... ... ... ...