Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/19201 K.2022/4417

Dairemizin 25.03.2019 tarih ve 2018/6166 esas – 2019/1996 karar sayılı ilamı ile; ...

3. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.02.2018 tarih ve 2017/165 esas – 2018/42 karar sayılı hükmünün "ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilmesi ve TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas,

2015/85 karar sayılı iptal kararı doğrultusunda hüküm kurulması gerektiği” gerekçeleriyle bozulmasına yönelik karar verilmesine müteakip aynı mahkemenin 30.05.2019 tarih ve 2019/103 esas - 2019/110 karar sayılı hükmü 5271 sayılı CMK'nın 24.11.2016 gün ve 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik 307/4 maddesine göre direnme kararı temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Dairemiz ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık.

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilmesi ve Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas,

2015/85 karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerekliliğine ilişkin ise de öncelikle, yerel mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle veya sonradan yürürlüğe girip lehe hükümler içermekle uygulanması gereken yeni kanun normlarına dayanarak hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan hakkında kamu davası açılan sanığın, ... 3. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılaması neticesinde mahkûmiyetine yönelik hüküm kurulduğu, ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.02.2018 tarih ve 2017/165 esas – 2018/42 karar sayılı mahkumiyet hükmünde, 02.11.2017 tarihli ...

İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğü raporu ve ... ... kayıtlarına göre ByLock kullandığı, Bank ...'da örgüt yöneticilerinin talimatı doğrultusunda bakiye artırıcı işlemler yaptığı ve FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti, iltisakı ve irtibatı tespit edilen ... ... Platformu Derneğine üyeliğinin bulunduğu gerekçe gösterilerek mahkumiyet hükmü kurulduğu, bu karara yönelik istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, ...

Bölge Adliye 2. Ceza Dairesince 22.05.2018 tarih ve 2018/893 esas - 2018/873 sayılı kararıyla “düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine” yönelik karar verildiği, bu kez de sanık müdafii tarafından istinaf kararının temyiz edilmesi üzerine Dairemiz tarafından 25.03.2019 tarih ve 2018/6166 esas - 2019/1996 karar sayılı ilamıyla “ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili

birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması ve Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas,

2015/85 karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi” gerekçeleri ile bozulmasına yönelik karar verildiği, ...

3. Ağır Ceza Mahkemesince her ne kadar bozma kararına karşı direnme kararı verilmişse de bozma öncesi mahkemenin gerekçesinde "sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun 27.08.2017 tarihli tespit tutanağı ile bildirildiği, sanığın eşi adına kayıtlı hattı kendisinin kullandığını kabul ettiği, bu itibarla hattı kimin kullandığına dair tereddüt olmadığı, ...

Şube Müdürlüğünün ByLock tespit tutanağı ile yetinilmeyerek ... kayıtlarının getirtildiği, ByLock'a ilk bağlantı tarihinin 26.08.2015, son bağlantı tarihinin 07.02.2016 tarihi olduğu, bu tarihler gözetildiğinde örgütün gizlenme tedbirleri kapsamında ByLock kullanımının yoğunlaştığı dönemler ile örtüştüğü gibi, ByLock kullanımının örgütçe sonlandırdığı tarih olan Ocak, Şubat 2016 tarihleri ile birebir örtüştüğü, sanığın ByLock'u 26.08.2015'te herkese açık olmayan sürüm ile kullandığı,

uygulamanın herkese açık olduğu tarihten veya ... diye tabir edilen başka uygulama kodları içerisinde örgütçe unutulan ByLock uzantıları nedeni ile oluşan mağduriyetler tarihinden çok sonraki bir tarihte kullanılmaya başlandığı, ByLock'un kapalı devre haberleşme sistemi olması dolayısıyla sisteme örgütçe dahil edilmesi gerektiği, örgüt tarafından bir eşleşme olmaması halinde uygulamayı kullanamayacağı, ... kayıtlarına göre sanığın 26.08.2015 - 07.02.2016 tarihleri arasında 754 kez bağlandığı ve oturum süreleri gözetildiğinde ByLock'u aktif olarak kullandığı kanaatine varıldığı,

pek çok ByLock kullanıcısının başkaca dosyalarda içerik kayıtları olmasa dahi ByLock kullandıklarını ikrar ettikleri, bazı kullanıcıların ... kullanması nedeni ile ID eşleştirmelerinin mümkün olmadığı, tüm ByLock içeriklerinin soruşturma birimlerinde olmasına rağmen ... kullanımı nedeni ile eşleştirmelerin yapılamadığı ve VPN logaritmasının şifreleme gücüne göre pek çok kişi için eşleştirme yapılabilmesinin mümkün olmadığı,

yazışma içeriklerinin tespitinin kişinin örgüt içerisindeki hiyerarşik konumu yani örgüt yöneticisi mi yoksa örgüt üyesi mi olduğunun belirlenmesinde yol gösterici olacağı, sanığa atılı suçtan daha ağır bir ceza almasına neden olabilecek olan örgüt yöneticisi konumunda olup olmadığını belirlemek amacıyla yargılamanın sanık alehine uzatılmasını neden olacak bir delilin beklenilmesi makul sürede yargılanma ilkesinin ihlali olacağı, bu itibarla sanığın belirtilen sürelerde aktif ByLock kullanıcısı olduğu kanaatine varıldığı, sanığın Mart 1998 yılından itibaren Mart 2014 yılına kadar örgütün ...

Özel Eğitim Hizmet Tur. Tic. A.Ş, ... Eğitim Öğretim Hiz. A.Ş, ... Eğitim Hizmeti ve Tic. A.Ş, Özel ... Eğitim ve Öğretim Hizmet Turizm İnş.

San. Tic.

A.Ş'lerde SGK kaydının bulunduğu, SGK kayıtları, dernek üyelikleri de gözetildiğinde yani sanığın uzunca süredir örgütle irtibatlı ve iltisaklı olduğu zamanla bu irtibat ve iltisakın açıklanan ByLock ve Bank ... delilleri gözetildiğinde örgüt üyeliğine ulaştığı vicdani kanısına varıldığı, bu vicdani kanıyı doğrulayıcı delil olarak da kamu oyuna ve pek çok yargılamaya yansıdığı şekilde örgütün katolog evliliği tabir edilen şekilde örgüt içi evlilikler gerçekleştirdiği, sanığın eşi Hüsamettin Demir'in de benzer suçlardan yargılandığı,

her ne kadar bu husus başlı başına mahkumiyet için yeterli olmasa bile yukarıda sanığın örgüt üyesi olduğu yönündeki vicdani kanıyı destekleyen bir husus olarak da görüldüğü, cezalar şahsiliği ilkesi gözetilerek sanık ...'nın eşi...'den dolayı mahkum edilmediği,

örgüt içi katolog evlilik hususları da değerlendirildiğinde sanığın örgüt üyesi olduğu yönünde oluşan vicdani kanının doğruluğunu teyit eder bir husus olarak değerlendirildiği" şeklindeki gerekçelere yer verilmemesine rağmen, bozma kararı üzerine vermiş olduğu direnme kararında, önceki mahkûmiyet hükmünde yer almayan ve Dairemizin denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle mahkûmiyet hükmü kurduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, yeni hüküm niteliğindedir. Bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi Dairemiz tarafından yapılması gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalar kapsamında, vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı''nın kabul edildiği gözetilmekle,

Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanık ile eşinin örgüt içi katalog evlilik yaptıkları kesin olarak ortaya konulmadan salt benzer suçlardan yargılanmaları gerekçesi ile örgüt içi katalog evlilik yaptıklarının değerlendirilmesi,

3- Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

4- Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin temadinin kesildiği yakalama tarihi olan “24.05.2017” yerine “15.07.2016” olarak yazılması,