Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/2454 K.2022/25

62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi (Sanıklar ..., ..., ... ve ...), 2)Beraat kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi (Sanıklar ..., ..., ... ve ...), 3)TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi (Sanıklar ..., ... ve....), 4)İstinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak sanıklar...., ... ve ...'in beraatine ilişkin karar

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatları, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

1)Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat, sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan temyiz incelemesinde;

Yapılan yargılama ve dosya içeriği nazara alındığında sanıklar ... ve ... yönünden mahkemenin takdir ve değerlendirmesinde bir isabetsizlik görülmemekle tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Suç tarihinin sanık ... yönünden temadinin kesildiği yakalanma tarihi olan "07.10.2016", sanıklar ... ve ... yönünden "30.07.2016" ve sanık ... yönünden "01.08.2016", sanık ... yönünden "17.10.2016" tarihi olarak yazılmaması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Sanık ... yönünden Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılmaksızın sanık hakkında cezanın değiştirilmesi suretiyle CMK'nın 280/1-a maddesine muhalefet edilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanıkların eylemlerinin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı,

sanıklar ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden verilen beraat kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar müdafilerinin ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle beraat ve mahkumiyet hükümlerinin ayrı ayrı ONANMASINA,

2)Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet, sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden kurulan beraat hükümlerine yönlik yapılan temyiz incelemesinde;

A-)Sanıklar ... ve ... yönünden;

I-)Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı görülmekle sanıklar müdafilerinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanıkların kasta dayalı kusurlarının ağırlığı, güttükleri amaç ve saikler de göz önünde bulundurularak işlenen fiillerin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde hakkaniyete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken teşdidin derecesinde hataya düşülerek yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesi,

II-)Suç tarihinin sanık ... yönünden temadinin kesildiği yakalanma tarihi olan "07.10.2016", sanık ... yönünden "30.07.2016" tarihi olarak yazılması gerekirken "15.07.2016" olarak gösterilmesi,

III-)Sanık ...'in çocuklarını örgüte müzahir okula göndermesi şeklindeki eyleminin örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

B-)Sanık ... yönünden;

I-)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip,

ayrıca UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir beyan bulunup bulunmadığı tespit edilip var ise bu beyanlarla birlikte CMK’nın 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunarak ve gerektiğinde bu şahısların duruşmada usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla dinlenmesinden sonra tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm verilmesi,

II-)Suç tarihinin temadinin kesildiği yakalanma tarihi olan "30.07.2016" tarihi olarak yazılması gerekirken "15.07.2016" olarak gösterilmesi,

C-)Sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden;

I-)İlk Derece Mahkemesince sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, sanıklar ... ve ... yönünden ise silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından mahkumiyetine karar verilen sanıklar hakkında Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılmaksızın yapılan istinaf incelemesi neticesinde CMK’nın 280/2. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesinin mahkumiyet hükmünün kaldırılarak sanıkların CMK’nın 223/2-b maddesi uyarınca beraatine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Olayla ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:

Bölge Adliye Mahkemesinde inceleme ve kovuşturma:

Madde 280 – (1) Bölge Adliye Mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;

a) İlk Derece Mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303'üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e),

(f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

g) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına, karar verir.

(2) (Ek: 18.6.2014-6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.

Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi madde 303 – (1) Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hâllerde Yargıtay davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığı da düzeltebilir:

A) Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse.

Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi, özü itibariyle uyuşmazlık hakkında maddi ve hukuki yönleri tekrar ele alınarak yeni bir karar verilmesi anlamına geldiğinden bir tür “ıslah”tır (Yenisey İstinaf ve Tekrar Kabulü sh.189, Centel/Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku sh.359). Esas itibariyle istinaf kanun yolunda aslolan bozma yerine ıslahtır. Bu şekilde ıslah olunan karar, bir bütün olarak yeni bir karar olmayıp ilk derece mahkemesi kararında tespit olunan maddi ve/veya hukuki meseleye ilişkin hataların düzeltilmesi sonucunda ortaya çıkan ve ilk derece mahkemesi kararı üzerine bina edilen kısmi bir hükümdür (Birtek Fatih Ceza Muhakemesinde İstinaf sh.235).

Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararı, kural olarak İlk Derece Mahkemesi kararı üzerine bina edilen, incelenen kararda kısmi değişiklik yapılarak veya yeni bir hüküm fıkrası eklenerek verilen bir karardır.

Ancak İlk Derece Mahkemesinin hükmü mahkumiyet iken, İstinaf mahkemesi duruşma açılmasına ihtiyaç duymaksızın CMK'nın 303/1-a maddesi gereğince beraat kararı verip hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine kararı vermiş ise bu kararın hüküm niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.

Bu itibarla CMK 280/1-a,b,c maddesi kapsamında duruşma açılmaksızın verilen istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine ilişkin kararın, maddi vakıanın belirlenmesi bakımından yeni delil ikamesini veya mevcut delillerin yeniden takdir edilmesini gerektirmeyen hallerle sınırlı olduğunun kabulü gerekmektedir.

Doktrinde de, CMK'nın madde 280/1-a (CMK'nın madde 303/1-a) hükmü uyarınca “olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması” gerekçesiyle hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesinin yerinde olmadığı, bu türden durumlarda duruşma açılması ve bir öğrenme yargılaması yapılması gerekeceği görüşü savunulmaktadır (Kaymaz Seydi Ceza Muhakemesinde İstinaf sh.132, Balcı/Öztürk Ceza Yargılamasında İstinaf ve Temyiz sh.165).

Yargıtayın CMK'nın madde 193/2 (ve CMK'nın madde 223/9) hükmünün uygulanmasında derhal beraat kararı verilmesi) bakımından dahi “delil takdiri gereken hallerde” savunma alınmaksızın ve sanık sorguya çekilmeksizin beraat kararı verilemeyeceğini kabul ettiği nazara alındığında CMK'nın madde 280/1-a hükmü kapsamında duruşma açılmaksızın ve delil takdiri yapılmaksızın sadece dosya üzerinden inceleme yapılarak sanığın savunması alınmaksızın mahkumiyet kararı verilebileceğini kabul etmenin ceza muhakemesinin temel ilkelerine aykırı olacağı izahtan varestedir (Birtek Fatih Ceza Muhakemesinde İstinaf sh.235).

Şu hale göre istinaf mahkemesi, İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünü maddi vakıanın sübutu yönünden isabetli bulmakla birlikte, sübutu kabul edilen maddi vakıaya bağlanan hukuki neticenin hatalı olduğunu düşünmekte, mesala eylemin kanunda suç olarak düzenlenmediği ya da suç olmaktan çıkarıldığı kanaatinde ise incelenen hükmün bütünü kaldırılmaksızın sadece hukuki meselenin çözümüne ilişkin mahkumiyet yerine beraat kararı verebilecektir. Yerleşik Yargıtay uygulaması da böyledir.

Bu nedenlerle İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet kararlarının istinaf edilmesi üzerine, yüklenen suçlar yönünden maddi olayın daha ziyade aydınlanması için bir soruşturmaya, yani istinaf kanun yoluna konu edilen davada değerlendirilecek bir delil, dinlenecek tanık, alınacak bilirkişi raporu ve yapılacak bir incelemeye gerek bulunmadığı gibi, maddi olay bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisinin de söz konusu olmadığı,

dolayısıyla silahlı terör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarına ilişkin olarak duruşma açılmaksızın dosya üzerinden doğrudan beraat kararı verilmesinin mümkün olduğu mülahazasına istinaden 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçesiyle duruşma açılmaksızın sanıkların beraatine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

II-)Sanık ...'ın örgütle iltisaklı dernek üyeliği ve Bank Asya hesap hareketleri bir arada değerlendirildiğinde, sanığın eylemlerinin silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeden, delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

III-)Sanık ... açısından.

BDDK'nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temüttü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek,

örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği nazara alındığında;

sanık ...'in Bank Asya nezdindeki 2014 yılı öncesi dahil olmak üzere tüm hesap hareketleri getirtilip incelenerek, gerektiğinde bu konuda bilirkişi raporu da alınıp, örgüt liderinin talimatından önce katılım hesabı açma, para yatırma ya da sair bankacılık hizmetleri vb. işlemlerinin bulunup bulunmadığının tespitine çalışılarak 2014 yılı ve sonrasındaki Bank Asya'daki faaliyetlerinin rutin bankacılık işlemleri olup olmadığının belirlenmesi ile rutin olarak değerlendirilmesi halinde sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

IV-)Suç tarihinin sanıklar ... ve ... yönünden temadinin kesildiği yakalanma tarihi olan "30.07.2016", sanıklar ... ve ... yönünden "07.10.2016" tarihi olarak yazılması gerekirken "15.07.2016" olarak gösterilmesi,

D-)Sanık ... yönünden;

I-)Sanık tarafından kullanıldığı değerlendirilen GSM numarasına ilişkin HTS kayıtları sanığa sorularak, ayrıca dosya kapsamında beyanları alınan ancak gerekçede değerlendirilmeyen tanık ...'in beyanları ile sanığın SGK kayıtlarının birlikte değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

II-)Suç tarihinin temadinin kesildiği yakalanma tarihi olan "07.10.2016" tarihi olarak yazılması gerekirken "15.07.2016" olarak gösterilmesi,

E-)Sanık ... yönünden;

I-)5271 sayılı Kanunun 210. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre de olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez. Yargılama konusu olayla ilgili sadece bir tanığın beyanından başka bir delilin bulunmadığı hallerde bu tanığın duruşmada mutlaka dinlenilmesi gerektiği ifade edilerek doğrudan doğruyalık ilkesine açık bir vurgu yapılmıştır. Dolayısıyla, olayın tek delilinin bir tanığın açıklamalarından ibaret olması halinde, 5271 sayılı Kanunun 211. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca, bu tanığın duruşmada dinlenmesi yerine önceki beyanlarının okunması ile yetinilebilmesi mümkün değildir.

Yine aynı Kanunun 181/1 maddesinde; “tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen günün, Cumhuriyet savcısına, suçtan zarar görene, vekiline, sanığa ve müdafiine bildirileceği” açıkça düzenlenmiştir.

Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olay irdelendiğinde;

Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan mahkumiyetine esas alınan ...'ın beyanlarının tek ve belirleyici delil satüsünde olması nazara alındığında, CMK'nın 210. maddesinin "Olayın, delili bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez" hükmü karşısında; beyanları hükme esas alınan tanık ...'ın mahkemece bizzat dinlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

II-)Sanığın mahrem imam olduğunun sübutu halinde temel ceza belirlenirken alt sınırdan yeteri derecede uzaklaşılarak karar verilmesi gerekirken eksik ceza tayini,

III-)Suç tarihinin temadinin kesildiği yakalanma tarihi olan "30.07.2016" tarihi olarak yazılması gerekirken "15.07.2016" olarak gösterilmesi,