Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/5388 K.2021/9493

53, 58/9, 63, CMK'nın 283 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, yapılan incelemede;

1-TCK’nın 309/1. maddesinde düzenlenen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan yapılan yargılamada, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören ve kanun yoluna başvurma hakkı olup davadan haberdar edilmeyen Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığının CMK'nın 233/1 ve 234. maddeleri gereğince usulüne uygun olarak dava ve duruşmalardan haberdar edilmeksizin yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Ayrıntıları Dairemizin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak.

Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.

Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin,

5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır.

Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ve gerçekleşen somut olay muvacehesinde;

Sanık ...'un suç tarihinde...

İlçesinde yüzbaşı rütbesi ile İlçe Jandarma Komutanı olarak görev yaptığı, 15.07.2016 günü saat 22:00-23:00 sıralarında görevli olmayan rütbeli askerleri ve koğuşlarından bulunan erleri içtimaya çağırdığı, tanık sıfatıyla ifadeleri alınan 29 kişinin saat 23:00-00:00 sıralarında içtima alanında toplandıkları, içtima alanında elindeki "Yurtta Sulh Konseyi" emri ile içeriğini okumadan askerlere "Şuan sıkı yönetim ilan edildi şeklinde bir bilgi geldi, elimdeki kağıtta da bunun içeriği yazıyor fakat içeriğini okumuyorum, şuan ne olduğu belli değil, emri güvenilirliği teyit edilmedi, Sıkı yönetim kanunları geçerlidir,

kesinlikle emir komuta zincirine riayet edilecek, emre riayet etmeyenler cezalandırılacaktır, herkes hazır kıta bekleyecek, ben daha sonra emirlerimi sizlere ileteceğim, burası terör bölgesi, kimse benden habersiz bir iş yapmayacak, herkes çok dikkatli olacak, terörden dolayı saldırı, sızma olabilir, bütün personel silah ve tehsisatlı sabaha kadar kimse uyumayacak herkes ayakta bekleyecek, emirlere uymayan personel hakkında sıkıyönetim kanununun 4. Maddesinin geçerli olacak" diyerek askerlerin tam techizatlı hazır kıtada beklemelerini emrettiği,

tankçı personele tankın ne durumda olduğu ile ilgili sorular sorduğu ve tankın çalışır vaziyette ve herhangi bir sorunun olmadığını belirten cevabı aldığı, ilçe kaymakamı tarafından 15/07/2016 tarihinden önce kurulan ve sanığın, ilçe emniyet amirinin, kaymakamın ve bir kısım askeri personelin üye olduğu whatsapp grubunda 15/07/2016 saat 01:45 sıralarında sanık tarafından; "sıkıyönetim kanunu 4. Madde" şeklinde mesaj yazıldığı, 03:39'da ...

Emniyet Genel Müdürlüğü binasının bombalandığını gösteren fotoğrafın ilçe emniyet amiri tarafından paylaşıldığı, sanığın aynı dakikada "şükürler olsun" şeklinde yazı yazdığı, Kaymakam'ın "ne oldu yüzbaşım neyin şükrü bu" cevabının ardından "kardeş kanı dökülmemesinin şükrü Kaymakam'ım" şeklinde mesaj yazdığı, kaymakamın mesajı üzerine saat 03:50'de "şükür burada herkes birliklerine tam anlamıyla hakim oldu, sıkıntısız geçirdik, Allah bir daha yaşatmasın zor zamanlar" şeklinde yazışmaların tespit edildiği,

sanığın söz konusu eylemlerini zamansal olarak başta ... ve İstanbul ilinde gerçekleşen Anayasayı ihlal teşebbüsü eylemleriyle eş zamanlı olarak icra ettiği ancak;

Bulunduğu... ilçesinde askeri bir hareketlilik yaşanmayan, birlik dışına taşan herhangi bir eylemi bulunmayan, "birlik içerisinde cebri bir davranışı tespit edilemeyen icra hareketlerinden önce" örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu,

suç işleme karar ve iradesine katıldığı kanıtlanamayan sanığın, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde "müşterek hakimiyet" kurduğundan da bahsedilemeyeceği, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin,

işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü ile hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Kabul ve uygulamaya göre,

Tayin edilen temel cezadan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5. maddesi uyarınca artırım yapılırken 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca artırım yapıldığının belirtilmesi gerektiği gözetilmeden uygulama maddesinin yalnızca 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesiyle yetinilmesi,