Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/6696 K.2023/2996

Adana

2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.02.2018 tarihli ve 2017/339 Esas, 2018/47 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62, 53, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddeleri uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 25.04.2018 tarihli ve 2017/339 Esas, 2018/47 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile o yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 22.04.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle. 1.Soruşturmanın başlangıcı ve devamının usule aykırı olduğuna, 2.Soruşturmanın yasa dışı fişleme bilgilerine göre Anayasa ve 2802 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak başlatılmış olduğuna, 3.Sanık hakkında “ağır cezalık suçüstü hali” iddiasının usul ve kanuna aykırı olduğuna, 4.Arama- elkoyma, gözaltına alma ve dijital verilerde arama ve malvarlığına tedbir işlemlerinin usule aykırı olduğuna, 5.Soruşturma ve kovuşturma aşamasında adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğine, 6.İddianamenin kabulü şartları açısından;

davanın yetkili ve görevli mahkemede açılmamış olduğuna, savunma hakkının hukuka aykırı olarak kısıtlandığına, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun iddianame kapsamında yasal unsurları oluşmadığına, 7.Sanığın ByLock uygulamasını örgüt talimatı doğrultusunda gizliliği sağlamak için ve haberleşme amacı ile kullandığına dair iddia her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle belirlenemediğine, mahkemenin kanuna aykırı, açıkça çelişkili kayıtlara dayanarak sanığın bu uygulamayı kesin olarak kullandığını kabul edip, hükme esas almasının hukuka aykırı olduğuna, 8.Sanığın söz konusu silahlı terör örgütü ile nerede, ne zaman,

kimler vasıtasıyla organik ilişki kurduğunun somut ve net deliller ile açıklanması gerektiği halde iddianamede ve kararda bu suçlamaya ilişkin iddia ve delillerin nelerden ibaret olduğuna dair hiçbir delil bulunmadığı anlaşılmasına rağmen hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğuna, 9.HSK’nın ihraç kararı ve gerekçesinde yapılan tespitlerin hukuka aykırı fişleme ile yapıldığına ve bu hususun delil olarak iddianamede yer almasının hukuka aykırı olduğuna, 10.Sanığın eylemlerdeki çeşitlilik ve yoğunluk gerekçe gösterilerek alt sınırdan uzaklaşılmasının hukuka aykırı olduğuna,

11.Mahkemenin kararının tamamen ‘soyut’ ve ‘maddi gerçeklikten’ uzak, hukuka aykırı düşman ceza hukuku uygulaması niteliğinde olduğuna, 12.Sanığın lehine olan hususların değerlendirilmediğine, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından itiraz gerekçelerinin hangi gerekçe ile ret edildiği hukuki olarak açıklanmadığına ve sair hususlara ilişkindir. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemi özetle.

Sanık ile ilgili örgüt üyeliğinden hüküm kurulurken yeterince asgari hadden uzaklaşılmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Yapılan delil değerlendirmesi sonucunda, sanığın kendi kullanımında olan 2 adet GSM hattı ile örgütün gizli haberleşme aracı ByLock isimli iletişim programını kendi iradesi ile bilerek ve isteyerek kullandığı mahkememizce kabul edilmiş, sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmeyerek sanığın silahlı terör örgütü üyesi olduğu her türlü kuşkudan uzak, kesin ve somut delillerle tespit edildiğinden sanık hakkında terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılma cihetine gidilmiştir. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında.

"ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında,

ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının yeniden talep edilmesi, tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen ByLock HIS (CGNAT) kayıtları ve HTS sonuçları ve hükümden sonra dosyaya gelen dijital inceleme raporu ile birlikte karşılaştırılıp belirtilen hatlar üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişiden teknik rapor alınması ile UYAP örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut ifade olup olmadığı araştırılıp,

bulunması halinde beyan ve ifadelerin onaylı örneklerinin dosya arasına getirtilip elde edilen tüm bilgi ve belgelerle birlikte CMK'nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan, gerektiğinde ve mümkün olduğu takdirde ifade/beyan sahiplerinin tanık sıfatıyla beyanları alındıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 25.04.2018 tarihli ve 2017/339 Esas, 2018/47 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesi uyarınca Adana