Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/681 K.2021/11647

Temyiz edenler : Sanıklar müdafileri

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Bölge Adliye Mahkemesi kararının sanık ... müdafiine 30.01.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, bu kararın 5271 sayılı Kanunun 291/1. maddesinde görülen onbeş günlük yasal sürsinden sonra ... müdafii tarafından 18.02.2019 tarihinde temyiz edildiği anlaşılmakla, CMK 298. maddesi uyarınca temyiz talebinin süre yönünden REDDİNE,

Sanık ... müdafiinin ceza miktarı itibariyle yasal şartları taşımayan duruşma talebinin CMK'nın 299. maddesi uyarınca reddine;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I-)Sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Tanık ...'un beyanlarının 26.02.2018 tarihinde hüküm verilmeden önce dosyasına girmiş olduğu ve anılan tanığın mahkeme huzurunda da dinlenilmiş olduğu anlaşılmakla Bölge Adliye Mahkemesi kararında; "5271 sayılı CMK'nın 217.maddesi gereğince duruşmada taraflara okunup tartışılması gereken ...'a ait beyana ilişkin belgelerin hüküm tarihinden sonra geldiği görülmekte ise de" şeklinde dosya kapsamıyla uyuşmayan gerekçeye yer verilmesi sonuca etkili görülmemiştir.

1-Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen tehlike ile mahkemenin kabulüne göre örgüt üyesi olduğu belirlenen fakat örgütün mahrem yapısı içinde yer aldığı tespit edilemeyen sanığın, kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak, alt sınırdan makul bir oranda uzaklaşarak cezaya hükmedilmesi gerekirken, temel cezanın belirlenmesinde teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesi,

2-Kabul ve uygulamaya göre de;

Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilirken uygulama maddesi olarak sadece TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken hükmün 1. maddesinin 5. bendinde anılan Kanunun 58/6 maddesinin de gösterilmesi,

II-)Sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

1-)a-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih,... karar sayılı kararında, "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı''nın kabul edildiği dikkate alınarak,

somut dosyada atılı suçun sübutu/vasfı açısından belirleyici nitelikte olan; detaylı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ilgili yerlerle yazışma yapılarak getirtilmesi; yine UYAP veri havuzundan araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir tanık veya itirafçı beyanı olup olmadığının saptanması, bulunması halinde bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin dosya içerisine getirtilmesi, gerekmesi halinde ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması; tüm bu delillerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi;

değerlendirme ve tespit tutanaklarının temin edilememesi halinde ise operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere ByLock HIS (CGNAT) kayıtları ile

IMEI ve baz bilgilerini içeren HTS kayıtlarının karşılaştırılıp belirtilen hatlar üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık ... olup olmadığı doğrultusunda konusunda uzman bilirkişiden teknik rapor alınması suretiyle tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

b-BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek;

örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği nazara alındığında, sanığın savunması ile örgüt liderinin talimatından sonra örgütle iltisaklı bankaya para yatırıp yatırmadığının denetlenmesi bakımından, sanığın Bankasya’da bulunan hesabının hangi tarihte açıldığı, kapatılıp kapatılmadığı,

hesap türü, 2013 yılı öncesini de kapsayan hesap işlemleri ve hesabında bulunan meblağa ilişkin evrakların dosyada bulunmadığının anlaşılması karşısında anılan evrakların onaylı suretlerinin dosya kapsamına alınarak banka hesap kayıtlarının konusunda uzman bilirkişiye tevdii ile mutad hesap hareketleri dışında örgüt liderinin talimatları doğrultusunda, talimat tarihleri ve sonrasında para yatırma ya da sair bankacılık hizmetlerinin yapılıp yapılmadığının tespiti ile delillerin bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2-)Sanık hakkında, ...'in beyanlarının suçun sübutu açısından ehemmiyet arzeder nitelikte olması nazara alındığında; tanığın dosyada bulunmayan kolluk ifadesinin dosyaya temini sağlanarak öncelikle duruşmada yahut CMK’nın 180/5 maddesi gereğince tanığın SEGBİS ile hazır edilerek beyanlarının bizzat mahkeme tarafından alınması, sanık ve müdafiine soru sorma hakkı tanındıktan ve soruşturma aşamasındaki beyanları ile çelişki olması halinde çelişki giderildikten sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-)Kabul ve uygulamaya göre de;

Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilirken uygulama maddesi olarak sadece TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken hükmün 3. maddesinin 5. bendinde anılan Kanunun 58/6 maddesinin de gösterilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın ... Ağır Ceza Mahkemesine,