Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/6897 K.2023/3321

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Sanığın duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.02.2018 tarihli ve 2017/384 Esas, 2018/61 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 27.06.2018 tarihli ve 2018/654 Esas, 2018/1340 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca tanzim olunan 30.04.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve müdafilerinin temyiz istemi özetle; ByLock kullanmadığına, kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna, savunma hakkının kısıtlandığına, eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, ByLock verilerinin çelişkili olduğuna dolayısıyla bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine, ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın 29/07/2017 tarihli Tesbit ve Değerlendirme Tutanağı ByLock raporuna göre kendisi adına kayıtlı olan 0533 (...) (..) (..) nolu telefon hattı ile 462929 ID numarası ve namik25 kullanıcı adı ve kadir0846. Şifre ile 35 kez sisteme giriş yaptığı anlaşılmıştır.

Ayrıca sanığın kendisinin kullandığı 0533 (...) (..) (..) nolu hattan 46.166.160.137 ve 46.166.164.177 sayılı ByLock hedef IP sine 31.10.2015, 02.11.2015, 07.11.2015, 24.11.2015 tarihleri arasında giriş yaptığı BTK verilerinden anlaşılmaktadır.

Sanığın FETÖ/PDY örgütünün gizli iletişim sistemini kullandığı anlaşılmaktadır.Teferruatı anlatılan ve teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sisteminine sanığın bu özelliğini bilerek dahil olduğu ve bu sistemi kullandığı kabul edilmiştir.

Sanığın FETÖ/PDY örgütünün gizli iletişim sistemini kullandığı anlaşılmaktadır. Teferruatı anlatılan ve teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sisteminine sanığın bu özelliğini bilerek dahil olduğu ve bu sistemi kullandığı kabul edilmiştir.

Sanığın ByLock hedef IP'si 46.166.164.177 girdiği saat ve tarihteki sinyal aldığı baz ile HTS görüşmelerinin tarih ve saatteki sinyal aldığı bazların aynı olması da gözetildiğinde sanığın kullandığı telefon hattından ByLock'a girdiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar sanık soruşturma aşamasında 24.01.2017 tarihinde Batman KOM Şube Müdürlüğünde müdafii eşliğinde alınan ifadesinde ''0533 (...) (..) (..) numaralı telefon hattının adına kayıtlı olduğunu ve kendisinin kullandığını, ByLock'a ilişkin olarak 2014-2015 yıllarında kendi evine bir tanıdığının referansı ile gelerek İrfan Kolejinde çalıştığını beyan eden bir şahsın telefonuna tango görünümlü fakat tangodan farklı olan bir şifreli mesajlaşma programını kurduğunu, bu program üzerinden mesajlaşacaklarını söylediği,

ısrar edince kabul ettiğini ve yüklettiğini, bu uygulama üzerinden kendisine dini içerikli mesajlar geldiğini, FETÖ terör örgütü ile bir bağlantısı olmadığını, hakkında beyanda bulunan M.E.Ş. ile bir husumeti olmadığını ve beyanlarını kabul etmediğini, sohbetlere katılmadığını, Bank ... hesabını kredi çektiği için kullandığını ve kredi borcunun devam ettiğini '' beyan ettiği, soruşturma aşamasında 25.01.2017 tarihinde Batman Cumhuriyet Başsavcılığı'nda müdafii eşliğinde alınan ifadesinde ''Kollukta vermiş olduğu ifadesinin doğru olduğunu, FETÖ terör örgütü ile bir bağlantısının olmadığını, ByLock programını kullanmadığını,

İrfan kolejinde çalışan dışarda tanıştığı bir şahsın telefonuna ByLock olmadığına emin olduğu bir programı indirdiğini'' beyan ettiği, kovuşturma aşamasında mahkememizce alınan savunmasında '' 0533 (...) (..) (..) nolu hattın kendisine ait olup 2002 yılından beri kullandığını, ByLock programını kullanmadığını, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağını kabul etmediğini, gönderildiği iddia edilen iletilerle hiçbir ilgisi olmadığını, Bank Asyadan 2013 yılında ev almak için kredi çektiğini, Bank Asyaya FETÖ'nün talimatıyla ev satıp yada araba satıp para yatırmadığını, M.E.Ş.'nin beyanlarını kabul etmediğini,

soruşturma aşamasında verdiği beyanlarda baskı altında olduğunu beyan ederek üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş ise de dosyada bulunan ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Başkanlığı tarafından ilgili GSM şirketlerinin verileri üzerinde hazırlanan internet veri trafiğinde sanığın kullandığı GSM numarası ile söz konusu statik IP numaralarını kullanarak farklı tarihlerde internet üzerinden ByLock sunucusuna bağlandığının tespit edildiği dikkate alındığında sanığın ByLock kullanmadığı yönündeki savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın zaman içerisine yayılan süreç içerisinde gösterdiği ısrar, süreklilik, çeşitlilik ve eylemsel yoğunluk birlikte değerlendirildiğinde, Fetulahçı terör örgütü-FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapısı içerisine giren, ByLock isimli kriptolu haberleşme programını cep telefonuna yükleyerek değişik zamanlarda çok kere kullanan sanığın bizzat terör örgütü üyesi olarak kabul edilmesi gerektiği, sanığın ByLock isimli programı yüklenmesinin örgüt üyeliğini tek başına ispatlamaya yeterli kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sanık ve müdafiinin ByLock ile ilgili itirazlarının ise: 2937 sayılı Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 6.maddesinin “d” bendinde.

Milli İstihbarat Teşkilatı'nın görevlerini yerine getirirken; gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerinin kullanılabileceği, “g” bendinde Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4 üncü maddesinin “i” bendinde ise, dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek,

analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğunun düzenlendiği, bu düzenlemenin açık bir şekilde Milli İstihbarat Teşkilatına idari bir görev ve sorumluluk yüklediği, Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından, bu yetkiye dayanılarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul, araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği,

düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı, Milli İstihbarat Teşkilatının Devlet sıralarına karşı işlenen suçlar ve casusluk konularında uhdesinde bulunan bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizleri adli merciler istediği takdirde vermek zorunda olduğu, dolayısıyla Milli İstihbarat Teşkilatının, Devletin güvenliğini tehdit eden FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili elde ettiği verileri terörle mücadele konusunda görevli adli birimlere ulaştırmasında hukuka aykırı hiç yanın bulunmadığı,

bir an için aksi düşünüldüğünde istihbarat birimlerinin elde ettikleri bilgi ve delillerin adli makamlarda geçerli delil olarak kabul edilmemesi gibi kabul edilemez bir sonucun ortaya çıkmasına sebebiyet vereceği, Devletin kurum ve kuruluşları arasında bu şekilde bir uyumsuzluğun kabul edilemeyeceği, nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarih ve 2017/1443 Esas, 2017/4758 Karar sayılı emsal kararında da bu hususun ayrıntılı bir şekilde tartışılıp,

Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından elde edilen ByLock tespit ve dökümlerinin hukuka uygun delil niteliğinde olduğunun içtihat edilmesi karşısında bu yöndeki savunmaya itibar edilmemiştir.

Sanık hakkında ByLock haricinde tanık olarak dinlenen M.E.Ş.'nin soruşturma aşamasında alınan beyanında sanığa üniversite tarafından tahsis edilen evde örgütün toplantısına gittiğini, sanığa tahsis edilen bu evi örgütün sohbet düzenlemek için kullandığını, sanığın o zamanlar bekar olduğunu ve tek yaşıyor olmasına rağmen evde bir kaç tane çek yat olduğunu, sanığın Erzurum'lu olduğunu bildiğini ve 2011 yılında örgütün sohbetlerine katıldığını beyan ve teşhis ettiği, kovuşturma aşamasında alınan beyanında;

sanığı 2010 yılında tanıdığını, daha önce Batman Üniversitesinde öğretim üyesi olduğunu, 2010 yılında ünversiteden bir kaç arkadaşım çay içmek için davetiye üzerine sanığın evine gittiklerini, orada dini içerikli bir iki sohbet yaptıklarını, sanığı bu tür etkinliklerde 2010 yılında 2 veya 3 defa gördüğünü, kendisinin himmet, bağış gibi taleplerde bulunmadığını, 2011 yılından sonra sanık ile hiç karşılaşmadıklarını'' beyan ettiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar iddianamede sanığın 2013 yılında Bank Asyadan kredi çektiği ve 2014 yılında kredi borcunu ödemek ve bir yandan da araba almak içi para yatırdığından bahisle hesap hareketinden bahsedilmiş ise de sanığın FETÖ/PDY terör örgütü elebaşının çağrı ve talimatı doğrultusunda hareket ederek para yatırdığı veya çektiği hususunda somut bir delil elde edilememiştir.

Ayrıca sanık hakkında verilen hükümden sonra Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 09.02.2018 tarihli İhbar konulu evrakına bakıldığında, sanık hakkında E.A. isimli şahsın etkin pişmanlık kapsamında yapmış olduğu teşhis işleminin olduğu, bu teşhiste sanığı 2014 yılında Erzurum ilinde FETÖ terör örgütünün mahrem yapılanması içinde Hava Astsubaylar grubunun düzenlediği Yıldızkent semtinde Azimet yurdunda düzenlediği okuma kampında gördüğünü, kendisinin Batman Hava Kuvvetleri grubunda görevli olduğunu düşündüğünü beyan ettiği anlaşılmıştır.

Yukarıdaki iddialar çerçevesinde sanığın durumu değerlendirildiğinde, FETÖ/PDY yapılanmasına ilişkin olarak konumu incelenmiştir. Yukarıdaki iddialar çerçevesinde sanığın durumu değerlendirildiğinde, FETÖ/PDY yapılanmasının kapsamında sanığın örgütün gizli iletişim aracı olarak kullandığı ByLock sistemini kullanması ve tanık anlatımlarına göre de FETÖ/PDY evlerinde sohbetlere katılması nedeniyle; eylemlerinin Yargıtay'ın örgüt suçları açısından aradığı süreklilik ve çeşitlilik kriterine uyduğu anlaşılmakla sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği anlaşılmakla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 314/2 nci maddesinden cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Sanığa 5237 sayılı kanunun 314/2 maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, failiin kastının ağırlığı,suçun işlenmesindeki kullanılan araçlar failin güttüğü amaç ve saik gözönüne alınarak alt sınırdan ceza tayini yoluna gidilmiştir.

Sanığın terör suçu işlemiş olması nedeniyle cezanın 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 5/1 inci maddesi gereğince cezası taktiren 1/2 oranında artırılarak ceza hükmolunmuştur.

Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları dikkate alınarak 5237 sayılı Kanunun 62 nci maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılmıştır.

Sanığa verilen hapis cezanın; kısa (bir yıl veya daha az) süreli olmaması nedeniyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesi ile, seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına, sanık hakkında verilen hapis cezası iki yıldan fazla olduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 231/5, 5237 sayılı TCK'nın 51 inci maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına dair karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, gizliliği sağlamak amacıyla örgütsel haberleşme aracı olarak 462929 ID numaralı ByLock kullanıcısı olan, örgütsel toplantılara katılan sanığın örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 27.06.2018 tarihli ve 2018/654 Esas, 2018/1340 sayılı Kararında sanık ve müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... ... ... ...