Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/7547 K.2023/760

kaldırılarak mahkumiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kırklareli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.09.2017 tarihli ve 2017/35 Esas, 2017/68 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 221 nci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 13 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 11.01.2018 tarihli ve 2017/1847 Esas ve 2018/30 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısının aleyhe istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında silahlı terör örgütü suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası,

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 08.05.2021 tarih ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemleri özetle; mahkemenin HIS(CGNAT) belgeleri ile sanığın mahkumiyetine karar verdiğine, bu belgenin hukuka uygun delil olmadığına, HIS(CGNAT) belgelerinde teknik hata ve çelişkiler bulunduğuna, suç ve cezaların şahsiliği ilkesine aykırı davranıldığına, bir kısım cemaat mensubu kişilerin darbe girişiminde bulunması sebebiyle cemaat ile ilişkili herkesin terörist olamayacağına, şüpheden sanığın yararlanacağına, kanunda açıkça sayılmayan bir fiilden ceza verilemeyeceğine, suçun maddi unsurunun oluşmadığına, etkin pişmanlık hükümlerinden sanığın faydalanması gerektiğine ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün 17/25 Aralık 2013 darbe girişiminden sonra yönetici ve üyelerinin kullanımı için oluşturulduğu ve münhasıran bu terör örgütünün mensupları tarafından, iletişimlerinde gizliliğin temini için kullanılan ByLock programını kendisi adına kayıtlı 0 5-- --- 0136 numaralı GSM hattının takılı bulunduğu cihaza yüklemiş olması yine; özellikle 17/25 Aralık 2013 darbe girişiminden sonra zor duruma düşen örgütün büyük bir gizlilik içerisinde yürüttüğü sohbet toplantılarına katılmak konusundaki ısrarı, dosya kapsamındaki diğer tüm bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirildiğinde;

sanığın, eylemlerini suç tarihine kadar kesintisiz bir şekilde devam ettirdiği, eylemlerinin yoğunluğu, çeşitliliği ve sürekliliği gözetildiğinde; bu örgütle organik bağlarının bulunduğu, hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı, bu nedenle üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği, sanığın soruşturma aşamasında örgüt üyeliği suçunun işlenmesine ilişkin olarak örgütün eylemlerine, işleyişine ilişkin samimi anlatımları, örgüte üye olan isimleri, çeşitli kademelerdeki yöneticilerin isimlerini tereddütsüz şekilde vermesi sanık açısından TCK 221. maddesinin uygulanmasını gerektirdiği,

bu nedenle de sanığın etkin pişmanlık hükümleri uygulanmak suretiyle örgüt üyeliği suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Sanığın üzerine atılı suçun sübutu noktasında da yerel mahkemenin tespit ve değerlendirmeleri ile Bölge Adliye Mahkemesinin tespit ve değerlendirmelerinin aynı yönde olduğu, sanık hakkında düzenlenen iddianamenin 14. sayfasında "şüphelinin ifadesinde ve teşhis tutanağında geçen tüm isimlerle ilgili olarak şüpheli hakkında soruşturma işlemlerine başlanmadan önce soruşturmanın başladığı, ismini vererek teşhis de ettiği kişiler haricinde örgüt içerisinde yer alan kişilere ilişkin bir bilgi vermediği, kolluk tarafından yapılan araştırma sonrasında anlaşılmıştır." yönünde tespitin bulunduğu,

daire tarafından BTK'ya yazılan yazı sonrası gelen cevapta sanığa ait 05-- --- 01 36 numaralı telefonla ilgili yapılan sorgulama sonucu elde edilen HIS kaydında 25.09.2014 tarihinden itibaren 30.10.2014 tarihine kadar değişik zamanlarda değişik baz istasyonları üzerinde log kayıtlarının bulunduğunun tespit edildiği,

her ne kadar sanık ve müdafii savunmalarında ByLock programının sanığın aktif olarak kullanmadığını, bir arkadaşı tarafından yüklenen bu kaydın delil değerinin bulunmadığını belirtmiş ve yine sanığın 09 ekim tarihi itibariyle tespite konu yapılan IMEİ numaralı ve 05-- --- 01 36 numaralı telefonu başka birine sattığı ve kullanmadığı şekilinde bir beyanda bulunmuş ise de gelen kayıt içeriklerine göre o tarihten sonra da aynı IMEİ numaralı telefonunun kullanılmaya devam edildiği ve buna ilişkin log kayıtlarının bulunduğu ve bu kayıtların birden çok sayıda olduğunun anlaşıldığı,

daire tarafından Cumhuriyet savcısının aleyhe istinafı da dikkate alınarak yapılan yargılama sonrası 28.12.2017 tarihli celsede Cumhuriyet savcısı tarafından verilen esas hakkındaki mütalaada TCK'nın 221/4 maddesinin uygulanmaması gerektiğinin ifade edildiği, TCK'nın 221/4 maddesinin uygulanması için, a-sanığın örgüt üyesi olduğunu kabul etmesi, b-örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi, c-verilen bu bilgi sonucu fail veya faillerin yakalanmış olması,

d-failin örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesinin gerektiği, sanığın soruşturma ve daha sonra kovuşturma aşamasında vermiş olduğu bilgilerin soruşturma makamlarınca da bilinen bilgiler olduğu, verdiği isimler hakkında zaten sanıkla aynı anda veya öncesinde soruşturmaların yapıldığı, sanığın eylemin ortaya çıkması konusunda aktif bir pişmanlığının bulunmadığı, cep telefonunu sattığını devrettiğini belirttiği tarihten sonra da ByLock programını kullandığına dair resmi kayıtların bulunduğu, bu nedenle sanık hakkında TCK'nın 221/4 maddesinin uygulanması şartlarının oluşmadığı,

yerel mahkeme tarafından bu maddenin uygulanmasının dosya kapsamıyla uyumlu olmadığının tespit edildiği, daire tarafından yapılan yargılama sonucunda suçun sübutuna ilişkin delillerde herhangi bir problem olmadığı, sanığın ByLock programını kullandığı, telefonla hakkında ayrıca soruşturma yapıldığı anlaşılan S.

B. adlı kişi tarafından ByLock programının yüklenmesine rıza gösterdiği, böylece örgüt hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek katıldığı, ByLock programının niteliği itibariyle örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgüt üyeleri arasında haberleşmeyi teminen kullanılan bir program olduğu, programın herhangi bir internet mağazasından indirilerek kullanılamadığı, haberleşmelerin belirli periyotlarla silindiği veya yazışma ve konuşmaların şifreli olarak karşı tarafa iletildiği, ByLock uygulamasında kullanılan IP numaralarının güvenlik güçlerince yapılan çalışmalar sonucu açığa çıkartıldığı,

programın örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığında herhangi bir tereddüt olmadığı, sanığın haklarında soruşturma açılan başka şahıslarla birlikte örgüt faaliyeti çerçevesinde bir kısım sohbet adı altında düzenlenen toplantılara katıldığı, sanığın Edirne'ye tayini sonrasında da aynı şekilde örgüt ile iletişime geçtiği, toplantıların gizlilik içerisinde yapıldığını bilmesine rağmen bu sohbetlere katılma konusunda irade ortaya koyduğu, sanığın üzerine atılı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin sabit olduğu,

atılı suç nedeniyle cezalandırılması gerektiği, her ne kadar yerel mahkeme tarafından sanık hakkında TCK'nın 221/4 üncü maddesi uyarınca indirim yapılmış ise de aleyhe istinaf da dikkate alındığında şartları bulunmayan etkin pişmanlık hükmünün sanık hakkında uygulanmaması gerektiği anlaşılmakla sanığın örgüt üyeliği suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanmış olabileceğini belirten sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının yeniden talep edilmesi,

tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen ByLock HIS (CGNAT) kayıtları ve dosya içerisindeki HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişiden teknik rapor alınması ve 5271 sayılı Kanun'un 217 inci maddesi uyarınca bu belgeler duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken,

İlk Derece Mahkemesince yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına ve ByLock HIS (CGNAT) kayıtlarına dayanılarak sanığın ByLock kullandığı sabit görülmek suretiyle eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Hükümden sonra dosyaya gelen tanıkların beyanlarının 5271 sayılı Kanun'un 217 inci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması, gerekirse beyanda bulunan şahısların duruşmada tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Sanığın ByLock isimli haberleşme programını kullandığının teknik verilerle tam olarak ispatlanmaması karşısında; silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddia edilen, hakkında cezalandırılması istemi ile kamu davası açılan, yakalandıktan sonra emniyet ve sorgu hakimliğindeki ifadelerinde örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla örgütün yapısı, faaliyetleri,

örgüt yapılanması ve mensupları ile ilgili verdiği ve kovuşturma sonuna kadar özü itibariyle dönmediği bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunulan aşama gözetildiğinde sanık hakkında yeniden ifadesi alındıktan sonra aşamalardaki beyanlarıyla birlikte değerlendirilmek suretiyle hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, ByLock programını kullandığını inkar ettiği gerekçe gösterilerek etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

4- Kabul ve uygulamaya göre de; Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 uncı maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 nci maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR