Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/9486 K.2023/3231

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.02.2018 ... ve 2017/114 Esas 2018/74 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 06.11.2018 tarihli ve ...sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hüküm usul ve yasaya uygun bulunduğundan, hükme yönelik sanığın istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; "...Yerel mahkemece yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, hukuka uygun, kanuni ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın sair temyiz itirazları yerinde görülmediğinden REDDİ,

Ancak;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yüksek Yargıtay 16.Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih,... sayılı Kararı ile Dairenin istikrar kazanan içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde,

kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; sanığın kullandığı kabul edilen ByLock programı kullanıcı kimliği olan ID numarası ve varsa yazışma içeriklerini içeren "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın ilgili KOM Müdürlüğünden sorularak dosyaya getirtilmesi,

bu tutanağın bulunarak getirtilmesinden sonra içeriğindeki bilgilerin söz konusu GSM hattının ve cep telefonunun ByLock kullanımını kapsayan döneme ait baz istasyonlarını gösterir HTS kayıtları ve ByLock HIS(CGNAT) kayıtlarıyla karşılaştırılması bu tutanağın bulunarak getirtilmesinden sonra içeriğindeki bilgilerin söz konusu GSM hattının ve cep telefonunun ByLock kullanımını kapsayan döneme ait baz istasyonlarını gösterir HTS kayıtları ve ByLock HIS(CGNAT) kayıtlarıyla karşılaştırılması ve sanık hakkında beyanları bulunan dinlenmeyen tanıkların dinlendikten sonra tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın

hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de; İlk derece mahkemesince örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanık hakkında sadece TCK'nın 58/9 uncu madde ve fıkrası uyarınca tekerrür hükümleri uygulanması gerektiğinin gözetilmeyerek, TCK'nın 58/7 nci madde ve fıkrası hükmü gereğincede tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi, Hukuka aykırı, sanığın temyiz itirazları da bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, eksik incelemeye dayalı olarak verilen yerel mahkeme hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkeme kararının, CMK'nın 302/2 nci maddesi uyarınca BOZULMASI..." görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemleri özetle;

*Soruşturma ve dava şartlarının gerçekleşmediğine,

*Davanın yetkili mahkemede açılmadığına,

*Dijitallerinde ByLock tespit edilememesi, başka uygulamalarca ByLock'a yönlendirme yapılabilmesi, içerik tespit edilememiş olması dolayısıyla bu delile dayanarak mahkumiyet hükmü tesis edilemeyeceğine, şüphe nedeniyle bilirkişi raporu alınması gerektiğine,

*YARSAV üyeliğinin talimatla olduğuna dair tespit bulunmadığına,

*Tanıkların dinlenmediğine,

*ByLock'a ilişkin delillerin güvenilir olmadığına, istihbari nitelikte olduğuna, hukuka aykırı elde edilmiş, yasak delil niteliğinde olduklarına ve hükme esas alınamayacaklarına,

*ByLock verilerindeki çelişkilerin giderilmesine ilişkin bilirkişi raporu alınmadığına,

*Suçun unsurlarının oluşmadığına ve dosyada yeterli araştırma yapılmadan, eksik inceleme ile ve mahkumiyete karar vermek için yeterli delil olmadığı halde hüküm kurulduğuna ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonunda ilk derece mahkemesince "...Somut olayda; kovuşturma aşamasında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan 27.07.2017 tarihinde dosyaya gönderilmiş olan cevabi yazı ekindeki CD içeriğine göre sanığın kendisine ait olan ...5345 numaralı GSM hattı üzerinden 11.10.2014 tarihinden itibaren ByLock uygulamasına erişim sağladığı, 11.10.2014 - 01.03.2015 tarihleri arası 67 kez 46.166.160.137 IP numaralı ByLock server'ına bağlanıldığı, ilk bağlantının Başakşehir baz istasyonundan son bağlantının yine Başakşehir baz istasyonundan olduğu; arayan, SMS , GPRS bağlantı baz istasyonlarının da uyumlu olduğu;

Bu itibarla sanığın ByLock programını kullanmadığı yönündeki savunmalarının gerçeği yansıtmadığı ve kendini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu kanaatine varıldığı, ByLock programının tek başına yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere kullanım şekli ve özellikleri itibariyle örgüt hiyerarşisine dahil olmuş kişilere ait telefonlara kurulmuş ve bu kişiler tarafından kullanılmış kriptolu bir haberleşme programı olduğu, bu şekilde ByLock programını kullanan kişinin süreklilik ve çeşitlilik arz eden eylemleriyle örgütün talimatlarını yerine getirebilecek bir konumda olduğu;

Böylece sanığın FETÖ silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği, söz konusu örgütün devlet ve toplum için tehlikeli olduğu, vehamet arz eden eylemler gerçekleştiren bir örgütün üyesi olması nedeniyle tehlike suçu olarak düzenlenmiş olan silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılması gerektiği kanaatine varıldığı , sanığın bu nedenlerle mahkumiyetine karar verilmiş, sanığın hakimlik ve savcılık görevini yerine getirmesi, bağımsız ve tarafsız olması gerekirken bilerek ve isteyerek bu terör örgütüne dahil olmasının sanığın kastının yoğunluğunu göstermesi nedeniyle takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesi yoluna gidilmiştir..." şeklinde gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, "...Sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin iddia olunduğu olayda;

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "18.07.2016" yerine "16.07.2016" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

Sanığın daha önceden hakim olarak çalıştığı sırada FETÖ/PDY iltisakı nedeniyle ihraç edildiği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu yönünde hakkında çok sayıda tanık beyanı bulunduğu, OHAL kapsamında çıkarılan KHK ile kapatılan YARSAV'a 14.10.2010 tarihinde üye olduğu, teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock isimli programı 0506 (...) (..) (..) numaralı telefon hattıyla 11.10.2014-01.03.2015 tarihleri arasında 67 kez bağlantı kurmak suretiyle kullandığı göz önüne alındığında, subutu kabul edilen eylem ve faaliyetlerine göre silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair yerel mahkemenin suç nitelendirmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemekle;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, cezanın kanuni bağlamda uygulandığı anlaşıldığından, başvuruda bulunan sanığın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE..." karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, ... sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, ... sayılı Kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı''nın kabul edildiği gözetilerek,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporlarının, ilgili birimlerden yeniden istenmesi UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankası üzerinden sanıkla ilgili beyan bulunup bulunmadığı sorgulanıp, bulunması halinde onaylı suretlerinin temini ile,

CMK'nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından ve yargılanmakta olduğu davada sanık hakkında beyanlarda bulunduğu anlaşılan Y.G. ile ifade tutanakları okunarak yetinilen H.B., K.D.

Z.A., M.B., N.K. ve M.B.'nin tespit olunması halinde diğer beyan sahiplerinin tanık olarak usulüne uygun biçimde dinlenmelerinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belge ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

... ... ... ... ...