Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/1719 K.2024/9098

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kesin olarak verilen kararın. 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine.

5271 sayılı Kanunu’nun 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin on birinci alt bendi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, anılan kanunun geçici 5. Maddesinin 1/f bendi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.01.2018 tarihli ve 2017/520 Esas, 2018/15 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314

üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilmiştir.

2.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 26.04.2018 tarihli ve 2018/799 Esas, 2018/1407 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 13.01.2022 tarihli bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1.Kendi iradesiyle teslim olan ve etkin pişmanlıkta bulunan sanık hakkında ceza verilmesime yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken mahkumiyet hükmü verilmesinin hatalı olduğuna, 2.Sanığın çocuğunu örgüt ile müzahir okula göndermesi ve kendi adına gazete dergi aboneliğinin suç unsuru olarak nitelenemeyeceğine, 3.Temyiz dilekçelerinde belirtilen diğer sebepler ve sair hususlara, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince sanığın eyleminin, silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince davanın yeniden görülmesine karar verilerek duruşmalı yapılan yargılama sonucunda, İlk Derece Mahkemesince verilen hükmün, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kaldırılarak, sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

I-Ayrıntılı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme veya örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarında etkin pişmanlık, şahsi cezasızlık veya cezadan indirim yapılması gereken haller olarak kabul edilmiştir.

Şahsi cezasızlık nedeni olarak; sanığın amaç suçun işlenişine iştirak etmeksizin, hakkında bir soruşturma başlamadan önce örgütten gönüllü olarak ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi (TCK'nın 221/2 maddesi), hakkında soruşturma başladıktan sonra, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili samimi ve faydalı bilgi vermesi (TCK'nın 221/4 maddesinin ilk cümlesi), yakalandıktan sonra pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının önemli ölçüde yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi (TCK'nın 221/3 maddesi) hallerinde sanık hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.

Amaç suça elverişli vahim nitelikte sayılan eylemler gerçekleştirilmeden yakalanan, örgüt kuran, yöneten, örgüte üye olan, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım edenlerin örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde ise cezadan indirim yapılacaktır (TCK'nın 221/4 maddesinin ikinci cümlesi).

Kanun vazının, etkin pişmanlığı şahsi cezasızlık sebebi olarak kabul ettiği durumlarda, örgütten ayrılma veya güvenlik güçlerine teslim olma bakımından "gönüllülük" esasını benimsediği görülmektedir. Gönüllülük, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; "bir iş yapmayı hiçbir yükümlülüğü yokken üstlenen" olarak tanımlanmıştır.

Örgütten ayrılma bağlamında gönüllülük, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde kalması imkanını ortadan kaldıran veya zorlaştıran bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle gönüllü olarak örgütten ayrılmasıdır (... - H. .... ..., Suç Örgütü 2018 baskı syf. 346).

Güvenlik güçlerine teslim olma bakımından gönüllülük kavramına gelince;

Pişmanlık ve gönüllülük failin psikolojik dünyasıyla alakalı ve son derece soyut kavramlar olması nedeniyle sanığın "gerçek ve samimi" bir pişmanlık duyup duymadığı veya gönüllü olup olmadığının tespiti fevkalade zordur. Suç sonrasındaki tutum ve davranışların belli ölçüde cezadan kurtulma düşüncesine dayanması son derece insani bir durumdur (Baba, Türk Ceza Hukukunda

Etkin Pişmanlık 2013 baskı syf 98). Bu nedenle aslında saptanmaya çalışılacak olan, failin salt cezadan kurtulma saikiyle değil failin yarattığı haksızlığı gidererek legaliteye dönme düşüncesiyle hareket edip etmediği hususudur ki bu da ancak kişinin dış dünyaya yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir.

Yakalamanın yasal koşulları oluştuğunda hakkında usulüne uygun olarak düzenlenmiş yakalama müzekkeresine istinaden yakalanan ya da kanunda öngörülen şartlar gerçekleştiği için yakalama müzekkeresi olmaksızın yakalanan faillerin etkin pişmanlıkta bulunmaları halinde, diğer şartlar da gerçekleşirse cezada indirim uygulanması gerekecektir. Bu durumda bir gönüllü teslimden bahsetme imkanı olmadığı açıktır.

Suç işleyen ya da suç şüphesi ile takip edilen/soruşturulan kişilerin belli ölçüde yakalanma korkusu taşıyacağının doğal bir durum olduğu da gözetildiğinde, kural olarak gıyabında düzenlenmiş yakalama emri bulunsa da kendiliğinden/gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde gönüllü olarak teslim olduğunun kabulü gerekecektir. Ancak örgütsel faaliyetlere devam ederken hakkında soruşturma açıldığını ve yakalama müzekkeresi düzenlendiğini bilmesine rağmen bu soruşturmayı sonuçsuz kılmak için kaçan failin makul olmayan bir zaman sonra gelip teslim olmasının gönüllü teslim olarak kabul edilmesine de yasal olanak bulunmamaktadır.

Bu kapsamda, sanık savunması ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında;

Hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma başlatılan sanık hakkında 20.12.2016 tarihli tutanağa göre kolluk görevlilerince sanığın adresine gidildiğinde kapıyı açan olmadığı komşu beyanına göre sanığın adreste bulunmadığının ve ailesinin yanında olduğunun tespit edildiği, 04.01.2017 tarihli yakalama tutanağına göre sanığın 04.01.2017 tarihinde kendi rızasıyla İlçe Emniyet Müdürlüğüne geldiğinin, soruşturma kapsamında yakalandığının ve aynı gün etkin pişmanlık kapsamında ifade verdiğinin ve yargılama aşamasında da ifadelerini tekrar ettiğinin anlaşılması karşısında;

söz konusu olayda gönüllü teslim olma şartlarının oluştuğunun kabul edilmesinin gerektiği, bu anlamda örgütle tanışma,sohbetlere katılma ve ByLock yükleme gibi örgütsel faaliyetleri ile ilgili örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun bilgiler vermek suretiyle suçun aydınlatılmasına katkıda bulunan, samimi şekilde pişmanlık duyan sanık hakkında 5237 sayılı 5237 sayılı Kanun'un 221/4-1 inci cümle uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

II- Kabul ve uygulamaya göre de

a-)Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek,

5237 sayılı Kanun'un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilen cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi gereğince ... ve hakkaniyete uygun, üst hadden indirim yapılması gerekirken fazla cezaya hükmedilmesi,

b-) FETÖ/PDY silahlı terör örgütü liderinin talimatından önce de Bank Asya hesabında aktif şekilde bankacılık işlemleri yapıp katılım hesapları açan, bankanın TMSF'ye devrinden sonra da hesaba gelen EFT ve ATM para yatırma şeklinde hesabına mevduat girişi olan sanığın, Bank Asya hesabındaki mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet yahut delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi, c-) Sanığın çocuklarını örgütle iltisaklı okula göndermesi ile örgüte müzahir gazeteye abone olmasının örgütsel faaliyetler olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR