Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/32440 K.2023/1865

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 19. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.10.2019 tarihli ve 2018/214 Esas, 2019/321 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62'nci maddesinin , 53'üncü maddesinin birinci fıkrası, 58'inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 24.03.2021 tarihli ve 2019/1807 Esas, 2021/377 sayılı Kararı ile ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunu 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221nci maddesinin dördüncü fıkrası ikinci cümlesi, 62 nci maddesinin, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 23.06.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafinin temyiz istemi, sanığın üzerine atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığına, eksik inceleme ve araştırma sonucunda mahkumiyet hükümü kurulduğuna, ByLock kullanmasının tek başına yeterli delil olmayacağına, somut hiçbir delil bulunmadığına, hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükümü kurulduğuna, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının çelişkili olduğuna, iddianame CMK'nın 170 inci maddesine uygun olmadığına, mahkumiyet hükmünün CMK'nıın 230 uncu maddesine uygun gerekçeyi içermediğine, sanığın üzerine atılı suçtan dolayı hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken usul ve yasaya aykırı olarak mahkumiyet kararı verilmiş olmasına, beraatine ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın kullandığı (0530)(...)(..)(..) nolu GSM hattına ait HTS kayıtları ile ByLock programına ait IP lere giriş kayıtları dosya içerisine alınmıştır.... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca (0530)(...)(..)(..) nolu hatta ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ve içeriklerinin gönderildiği görülmüştür. Emniyet Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı ve ...

Cumhuriyet Başsavcılığı ByLock sorgu ekranlarında yapılan sorgulama sonucu sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir. BTK.dan temin edilen HTS kayıtlarından ise sanık adına kayıtlı ve kendisi tarafından kullanılan (0530)(...)(..)(..) hat üzerinden ByLock sitemine 24.08.2014 - 30.06.2015 tarihleri arasında 6 kez bağlantı yapıldığı ve bu şekilde ByLock IP'si ile bağlantının tespit edildiği görülmüştür. ...

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gönderilen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında da; sanığın 143262 İD no.lu kullanıcı olduğu, kullanıcı adının "Ecenur" ve şifresinin "geometri!" olduğu belirtilmiş, sanığın ByLock üzerinden bağlantılı olduğu kişiler gösterilmiştir.

Sanığın kullanıcı adı/şifresi/bağlantılı olduğu kişiler incelendiğinde sanığın kendisine ait hat ile FETÖ/PDY örgütü üyelerinin kullanımında olan ByLock isimli programı yüklediği ve kullandığı, sanığın da ByLock isimli programı yüklediğini aşamalarda alınan savunmalarında kabul ettiği ancak bunu tanık Ümmügülsüm'ün isteği ile gizli bir program olduğunu bilmeksizin gerçekleştirdiğini beyan ettiği,

mezkur programının ilk giriş ve son kullanım tarihleri de nazara alındığında sanığın suçtan kurtulmaya ve cezayı azaltmaya yönelik beyanları ile kabulün aksine ileri sürülen delil ve beyanların gerçeği yansıtmadığı gibi dosya kapsamına da uygun düşmediği anlaşılmakla bu yöndeki delillere itibar edilmediği, bir kısım kişilerin de sanığın kullandığı ID numarası ve şifresi ile sanığı kendi ID hesabına ekledikleri, bir kısım kişileri ise sanığın kendi ByLock ID hesabına eklediği, bu şekilde sanığın ByLock proğramını kullanarak bu kişilerle mesaj alışverişi ve görüşme yaptığı tespit edilmiştir.

Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek (kasten), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde kullandığı/bağlandığı; örgüt tarafından sadece kendine bağlı, örgüt hiyerarşisine dahil üyelerine kullandırılan bu kriptolu programı kullanmasının sanığın bilerek ve isteyerek örgüt hiyerarşisi içinde yer aldığını gösterdiği kanaatine varılmıştır.

Açıklanan tüm bu nedenlerle; sanığın ByLock proğramını kullandığı sabit olduğundan, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu sonucuna varılmış olup bu eylem nedeniyle kendisini alacağı cezadan kurtarmaya matuf bulunan savunmasına itibar edilmeyerek, sabit olan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 314/2 nci cezalandırılması gerektiği kanaatine varılarak hüküm kurulmuştur

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında ve silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi beklenen sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe de bulunmadığı,

teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olan kullanan sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe bulunmadığından, dosya içerisinde bulunan diğer delillerle birlikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

İlk derece mahkemesi hükmünden sonra dosya arasına giren ByLock tespit tutanaklarına göre sanığın "155751" ID numarası, "ecenur" kullanıcı adı, "geometri!" şifresiyle ile ByLock kullandığı, sanığın ilk derece mahkemesi sırasında tespit edilen "143262" ID'li ByLock hesabını da aynı kullanıcı adı ve şifreye kullandığı, sanığın etkin pişmanlık gösterip örgütsel irtibat içinde olduğu şahısları teşhis ettiği, sanığın yakalanması sonrasında kolluk aşamasından itibaren ikrarda bulunduğu,

soruşturma aşamasında tanımadığını belirttiği bazı şahısları istinaf aşamasında tanıdığını belirttiği, bu durumda hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. Sanık hakkında toplanan delillerden ve FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin aralarında gizli haberleşme için kullandıkları ByLock programını kullanması nedeniyle üzerine atılı FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçunu işlediği görülerek ...

19. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 17.10.2019 ... ve 2018/214 Esas 2019/321 sayılı hükmünün kaldırılmasına, sanığın TCK'nın 314/2 nci maddesi gereğince alt sınırdan temel cezanın belirlenmesine, 3713 sayılı yasanın 5/1 inci maddesine göre cezadan yarı oranda arttırım yapılmasına, sanığın ikrarı kapsamında örgütle ilgilivermiş olduğu bilginin içeriği göz önüne alınarak hakkında etkin pişmanlık kapsamında 2/3 oranında indirim yapılmasına ve TCK'nın 62 nci maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak cezalandırılmasına,

atılı suçun nevi ve ceza miktarı göz önüne alınarak sanık hakkında yurt dışına çıkış yasağı şeklindeki adli kontrol tedbirinin uygulanmasına dair hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, sanığın adına kayıtlı olan ve kendisinin kullandığı (0530)(...)(..)(..) nolu telefon hattı ile kullandığının belirlendiği, tanzim olunan ByLock raporuna göre "155751" ID numarası, "ecenur" kullanıcı adı, "geometri!" şifresiyle ile ByLock kullandığı, sanığın ilk derece mahkemesi sırasında tespit edilen "143262" ID'li ByLock hesabını da aynı kullanıcı adı ve şifreye kullandığı, sanığın etkin pişmanlık gösterip örgütsel irtibat içinde olduğu şahısları teşhis ettiği, sanığın yakalanması sonrasında kolluk aşamasında ikrarda bulunduğu,

dosyanın istinaf aşamasında etkin pişmanlık dilekçesi vererek soruşturma aşamasında tanımadığını belirttiği bazı şahısları istinaf aşamasında tanıdığını belirttiği, bu durumda hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulandığı, sanığın ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullandığı sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna,

örgütsel konum ve faaliyetlerindeki çeşitlilik sebebiyle temel cezanın tayininde teşdit uygulanmasına dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında, silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek,

TCK'nın 314/2 ve 3713 üncü sayılı Kanun'un 5/1 inci maddeleri uyarınca verilen cezalarda üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK'nın 221/4-2 nci cümle maddesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, üst sınırdan indirim yapılması gerekirken fazla ceza tayini, gerekirken yazılı şekilde uygulama ile fazla cezaya hükmedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 24.03.2021 tarihli ve 2019/1807 Esas, 2021/377 sayılı Kararında 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,