Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/34190 K.2023/881

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından CMK'nın 299 uncu maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İstanbul 34. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.02.2022 tarihli ve 2021/289 Esas, 2022/58 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

2.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 17.05.2022 tarihli ve 2022/488 Esas, 2022/613 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 05.07.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle ;

1-Müvekkilinin gözaltı süresinde olmamasına kelepçe uygulamasının işkence yasağına aykırılık teşkil ettiğine ve özgürlüğününün yasadışı olarak kısıtlandığına,

2-Doğrudanlık, duruşmaların kesintisizliği, yüzyüzelik, adil yargılanma, hakimlerin tarafsız ve bağımsızlığı, savunma hakkı, şüpheden sanık yararlanır ilkelerinin göz ardı edildiğine,

3-Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, kararın kanuni gerekçeyi içermediğine,

4- ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, hükmün hukuka aykırı elde edilen delile dayandığına, ByLock verilerini çelişkili olduğuna, müvekkilinin ByLock kullandığı teknik verilerle ispatlanamadığına,

5-Mahkeme huzurunda dinlenmeyen tanık beyanının hükme esas alındığına, soyut ve çelişkili olduğuna,

6-Müvekkilinin eşinin suçsuzluğuna inanarak yalnızca eşi ile ilgili beyanlarının örgüt propagandası olarak kabul edilmesinin hukuki olmadığına ve sair sebeplere ilişkindir.

B. Sanığın temyiz istemi özetle

1-ByLock hususunda AİHM kararlarının dikkate alınması gerektiğine, hiç bir zaman ByLock kullanmadığına, 2- Basın açıklamasına ilişkin iddialara dayanak delillerin kendisine tebliğ edilmediğine, içeriğe ilişkin bilgi bulunmadığına, mahkemede dinlenmeyen tanık beyanının kabule alındığına, tanığın aşama ifadelerinin çelişkili olduğuna ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Silahlı terör örgütü olarak kabul edilen Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) tarafından gerçekleştirilen 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası, örgüt üyelerinin tespitine yönelik soruşturmaların başlatıldığı, sanık ... hakkında başlatılan soruşturma neticesinde ByLock kullanıcısı olduğunun, sosyal medyada yaptığı paylaşımlar sebebiyle örgüt hiyerarşisi doğrultusunda örgüt adına faaliyetler yürüttüğünün tespit edilmesi, örgüte ait evlerde kaldığı yönünde tanık beyanının bulunması akabinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması amacıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın; 2018/109548 soruşturma numaralı, 08.09.2021 tarihli iddianamesi ile kamu davası açılmıştır.

İddianameye konu ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanakları incelendiğinde; 99040 USER ID numaralı ByLock profilinin kullanıcı adının “samiselma” şifresinin “9473600” olduğu, diğer kullanıcılar tarafından ise “samiselma, Demirhan es” olarak ByLock programı hesaplarına kaydedildiği ve sanığın Sami ve Selma adlı çocuklarının olduğu, sanığa ait bilgilerinin uyumlu olduğu;

266202 USER ID numaralı ByLock profilinin kullanıcı adının "dogrusecim34", şifresinin “samiselma$” olduğu, kişi listesi ve roster bilgilerinde çoğunluğunun polis meslek grubu kişilerden ve kullanıcı isimlerinin bayan isimlerinden oluştuğu tespit edilmiş, kişi listesindeki şahısların polis eşleri/yakınları olabileceği değerlendirilmiş, yazışma içerikleri incelendiğinde bu hususu destekler nitelikte "esma ve esma abla" olarak hitap edildiği, 99040 USER ID numaralı ByLock hesabının kullanıcı adı ile 266202 ID numaralı hesabın şifresinin aynı olduğu ayrıca sanığın Sami ve Selma adında çocukları bulunduğu;

248286 USER ID numaralı ByLock profilinin kullanıcı adının "dogrusecim34", şifresinin “9473600” olduğu, sanık adına kayıtlı 99040 User ID ve 173446 ID ile şifrelerinin aynı olduğu;

173446 USER ID numaralı ByLock profilinin kullanıcı adının "selmasami", şifresinin “9473600” olduğu, sanığın kullandığı 99040 ID ile şifrelerinin aynı olduğu ve kullanıcı adının yer değiştirildiği ayrıca rosterda sanığın eşi olan ihraç İstanbul Mali Şube eski komiser Mustafa Demirhan'ın kullanıcısı olduğu ID'nin de ekli olduğu, kullanıcı adının çocuklarının adları ile uyumlu olduğu;

Sanığa ait olduğu tespit edilen ByLock programının görüşme içeriklerinin dosya arasına celp edildiği, içeriklerin yapılan incelemesinde "277777" USER-ID kullanıcısı ile sanığa ait olduğu tespit edilen "266202" USER-ID kullanıcısı arasında yazışma yapıldığının anlaşıldığı, karşı kullanıcının sanığa "Esma abla" şeklinde hitap ettiği, Başkomiser Memet Dursun 'un eşi Figen Dursun tarafından kullanıldığı tespit edilen "194863" USER-ID İle sanığa ait olduğu tespit edilen "266202" USER-ID kullanıcısı arasında yazışma yapıldığı ve sanığa hitaben "evet canım program inşallah muhtemelen Selda olmayacak" şeklinde konuşmaların bulunduğu anlaşılmış, bu konuşmaların FETÖ/PDY örgütüne dair konuşmalar olduğu ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair mahkemece kesin kanaate ulaşılmıştır.

09.03.2018 tarihli Youtube video paylaşımlarını içerir Araştırma Raporu incelendiğinde sanığın “youtube.com/watch?v=9mMTFf50Xol,youtube.com/WATCH?V=YUx11ZjOweA/youtube.com/watch?v=EOe3aUeB4EY, youtube.com/watch?v=Ee11_Fyea5K” adreslerinde yayınlanan videolarda, 17/25 Aralık süreci sonrası gerçekleştirilen FETÖ/PDY operasyonları kapsamında ihraç İstanbul Mali Şube eski komiserlerinden Mustafa Demirhan isimli eşinin gözaltı, tutuklanma ve yargılanma aşamalarına dair üzüntüsünü, çocuklarının ve kendisinin mağduriyetini yansıtmayı aşar boyutta örgüt mensuplarının mağdur olarak gösterilmesine yönelik basına demeçlerde bulunduğunun anlaşıldığı ve bu suretle örgüt tarafından verilen talimat üzere hiyerarşi doğrultusunda örgüt adına faaliyetler yürüttüğü kanaatine varılmıştır.

Dosya arasındaki mevcut deliller duruşmada sanığın yüzüne karşı okunup diyecekleri sorulduğunda; ByLock kullanıcısı olmadığını, ByLock'un eşi tarafından kullanılmış olabileceğini, tanık beyanının doğruyu yansıtmadığını, örgüt evlerinde kalmadığı, yaptığı basın açıklamalarının eşinin ve çocuklarının mağduriyetini dile getirmek amaçlı olduğu yönünde savunma gerçekleştirmiştir.

Sanığın hukuki durumu değerlendirildiğinde; yapı içerisindeki gizliliğe/tedbir kurallarına riayet ederek ByLock programı kullancısı olduğuna ilişkin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı, sanığın beyanından da anlaşıldığı üzere ihraç komiser ve müebbet hapis cezası almış olan eşinin, ByLock kullandığı tespit edilen tarihlerde tutuklu oluşu, müdafii huzurunda alınan tanık beyanı ile dosya arasındaki deliller bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanık ...'ın, hayatın olağan akışına aykırı, hukuki gerçeklikten uzak savunmasına itibar edilmemiş,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisine dahil bir şekilde gerçekleştirdiği eylemlerinin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arz ettiği ve sanığın silahlı terör örgütü üyesi olduğu sonuç ve kanaatine varılmış olup suçun işleniş şekli ve özelliği, sanığın örgüt içerisindeki konumu, görevi, faaliyetleri göz önünde bulundurularak, hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun şekilde alt sınırdan makul düzeyde uzaklaşılarak cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.

c) Diğer delillerin atılı suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi için yeterli olduğu görülmekle, belirleyici delil niteliğinde olmayan ve hakkındaki yakalama kararı infaz edilemediği için mahkemece hazır edilip dinlenemeyen tanık S.'nin müdafii eşliğinde alınan kolluk beyanın okunulmasıyla yetinilmesine ilişkin savunma itirazı yerinde bulunmamıştır.

d) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre 99040, 173446, 248286, 266202 ID numaralar üzerinden ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan ve örgüt evinde kalan sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

e) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 17.05.2022 tarihli ve 2022/488 Esas, 2022/613 Karar sayılı kararında sanık ve müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 34. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,